APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária; rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicado o recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (24/2/2014 - fls. 85) julgou procedente o pedido, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 31/3/2012. Condenou o INSS em honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Concedida antecipação de tutela.

Sentença submetida à remessa necessária.

O INSS também apelou. Preliminarmente, alega coisa julgada. No mérito, alega perda da qualidade de segurado e pede a improcedência do pedido. Esclarece que o autor recebeu benefício de 10/2008 a 3/2012 por tutela antecipada concedida e revogada em ação anterior, proposta em 2008, em que foi constatada ausência de incapacidade (0011691/08.2008.4.03.6112 - fls. 60 e 93, verso).

A parte autora interpôs recurso adesivo. Pede a concessão de aposentadoria por invalidez, com termo inicial em 31/3/2012, e a majoração dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (31/3/2012), seu valor aproximado e a data da sentença (24/2/2014), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da apelação.

Rejeito a preliminar de coisa julgada. O conjunto probatório dos autos evidencia que o estado de saúde da parte autora sofreu variações com o passar do tempo. Isso ficou evidente com a verificação de incapacidade laborativa em 2012, na pericia médica realizada nestes autos.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, não foi cumprido o requisito de qualidade de segurado.

O autor, 55 anos, motorista, afirma ser portador de problemas ortopédicos.

Após exame médico pericial (12/12/2012 - fls. 45), o Expert esclareceu que o autor é portador de espondilodiscoartrose acentuada de coluna cervical, que causa dor cervical com irradiação para membros superiores e artrose da coluna lombar (fls. 45). Concluiu que há incapacidade total para a atividade habitual de motorista de ônibus e, de modo geral, para atividades que requeiram sobrecarga e impacto sobre a coluna cervical e lombar (fls. 45). Fixou o termo inicial da incapacidade em 10/2005, baseado no depoimento do autor (fls. 46).

O Juízo não está vinculado ao laudo pericial.

O termo inicial da incapacidade fixado pelo perito não pode ser acolhido, pois contrário ao conjunto probatório dos autos. O benefício foi cessado administrativamente em 7/2008 (fls. 17), porque não foi constatada incapacidade na pericia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. A respectiva ação judicial, proposta em 2008, foi julgada improcedente - e a tutela antecipada revogada-, por ausência de incapacidade. O único documento médico juntado aos autos que comprova incapacidade é de 4/2012 (fls. 20). E a perícia médica judicial realizada neste processo, em 12/2012, verificou incapacidade. Com base nos elementos acima, fixo o termo inicial da incapacidade em 4/2012.

Por outro lado, conforme comprova o extrato CNIS (fls. 17), o autor recebeu administrativamente benefício até 15/7/2008. Sem novas contribuições, perdeu a qualidade em 8/2009. Portanto, na data do início da incapacidade comprovada (4/2012), o autor já não possuía qualidade de segurado, de modo que não faz jus ao benefício.

Considerando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise da carência.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária; rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação. Em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, e julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

É o voto.