APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA: Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão relativa à condição de segurado.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por traumatismo da vértebra torácica T12, decorrente de acidente (queda).

Afirma que recebeu auxílio-doença até 03/02/2012, indevidamente cessado, constando, dos autos, pedido de prorrogação em 15/12/2011, indeferido em 03/02/2012.

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 10/03/2014, concluiu que a parte autora, pedreiro, idade atual de 48 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 77/86:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam sobrecarga da coluna vertebral, como é o caso da sua atividade habitual, como pedreiro.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se manter a aposentadoria por invalidez, concedida pela sentença, sendo mais adequado, ao caso, o benefício auxílio-doença, tal como requerido pelo INSS, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 53/54 (extrato CNIS).

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desse documento, já lhe havia concedido o auxílio-doença nos períodos de 19/01/2010 a 31/07/2010 e 12/07/2011 a 03/02/2012.

A presente ação foi ajuizada em 11/07/2013.

Ainda que, entre a data em que a parte autora deixou de contribuir para a Previdência Social e o ajuizamento da ação, tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, nos autos, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional:

O termo inicial do benefício é fixado em 04/02/2012, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Na verdade, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial de fls. 85:

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Não tendo a sentença fixado os critérios de correção monetária a serem observados, pode esta Corte fazê-lo, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.

Diante do exposto, rejeito a preliminar pelas mesmas razões expostas pelo Relator e, no mérito, divergindo do seu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS, para afastar a aposentadoria por invalidez concedida pela sentença recorrida e restabelecer, tal como requerido nas razões de apelo, o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir de 04/02/2012, dia seguinte ao da cessação indevida do benefício, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (8/9/2014 - fls. 96) julgou procedente o pedido, para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (3/2/2012 - fls. 25). Condenou o INSS em honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Concedeu antecipação de tutela.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/1973.

O INSS também apelou. Preliminarmente, alega coisa julgada. No mérito, alega perda da qualidade de segurado e pede a improcedência do pedido. Subsidiariamente, pede a concessão de auxílio-doença, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária e a redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Rejeito a preliminar de coisa julgada. O conjunto probatório dos autos evidencia que o estado de saúde da parte autora sofreu variações com o passar do tempo. Isso ficou evidente com o agravamento que levou à incapacidade, como verificou o perito judicial.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, não foi cumprido o requisito de qualidade de segurado.

O autor, 47 anos, pedreiro, afirma ser portador de lesões ortopédicas.

Após exame médico pericial (10/3/2014 - fls. 78), o Expert esclareceu que o autor é portador de sequela de fratura em vértebra torácica T12 e artrodese da coluna vertebral T11 a L1, em virtude de queda ocorrida em 11/2008. O perito concluiu pela existência de incapacidade total e permanente para a atividade de pedreiro (fls. 84). Esclareceu que o autor pode exercer outras atividades, sem sobrecarga na coluna vertebral. Fixou o termo inicial da incapacidade na data do acidente (11/2008).

Anoto que não há nos autos nenhuma prova de que o acidente gerador da lesão seja mesmo acidente de trabalho.

O Juízo não está vinculado ao laudo pericial.

É certo que houve incapacidade, por um período, partir do acidente em 11/2008. No entanto, o extrato CNIS (fls. 54) comprova que o autor recebeu benefício em consequência da lesão, benefício que foi cessado em 3/2/2012, por ausência de incapacidade.

Proposta ação no Juizado Especial Federal e submetido o autor a pericia judicial naqueles autos, verificou-se ausência de incapacidade no exame físico ortopédico (19/10/2012 - fls. 48), motivo pelo qual aquela ação foi julgada improcedente (fls. 49). Assim sendo, não há como reconhecer incapacidade laborativa no período entre a cessação administrativa (3/2/2012) e a perícia judicial de 19/10/2012.

Não havendo nos autos documentos médicos posteriores 10/2012, é forçoso estimar o termo inicial do novo período de incapacidade na data da pericia judicial nestes autos, quando realizado o exame físico que constatou a incapacidade. Assim, fixo o termo inicial da incapacidade em 10/3/2014 (fls. 78).

Por outro lado, conforme comprova o extrato CNIS (fls. 54), o autor recebeu benefício até 3/2/2012. Sem comprovação de mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado ou situação de desemprego, o autor perdeu a qualidade de segurado em 4/2013.

Portanto, na data do início da incapacidade comprovada (10/3/2014), o autor já não possuía qualidade de segurado, de modo que não faz jus ao benefício.

Considerando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise da carência.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Prejudicados os pedidos subsidiários.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação. Em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.

É o voto.