APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5348147-49.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES
APELANTE: MARIA IZAURINA DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5348147-49.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES
APELANTE: MARIA IZAURINA DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º. Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
" VI - HISTÓRICO MÉDICO:
A requerente relata que em 2016 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos, referidos como dores na coluna vertebral e nos pés.
Informa que inicialmente buscou auxílio médico em ambulatório / consultório de ortopedia, onde foi tratada com fisioterapia e medicamentos, não tendo evoluído satisfatoriamente. Refere que em 04/12/2017 foi submetida a tratamento cirúrgico ortopédico, no pé esquerdo (tratamento cirúrgico para hallux valgus).
Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional prejudicada, o que a impede de exercer sua atividade profissional de forma habitual.
Atualmente com queixa de dores na coluna cervical e lombar e nos pés.
Relata que está também em tratamento clínico para controle de hipertensão arterial e hipercolesterolemia; nega etilismo e/ou tabagismo.
(...)
X - CONCLUSÃO:
Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, a situação médica da pericianda configura incapacidade, parcial e temporária, para o desempenho de sua atividade laboral habitual.
(...)
XI – QUESITOS DO JUIZO:
a) A parte autora é portadora de doença ou lesão que a incapacita total ou parcialmente para o seu trabalho? Qual?
R: Constata-se a presença de hipertensão arterial, hipercolesterolemia, espondilose, hallux valgus a direita e status pós-operatório tardio de osteotomias (metatarsianas) no pé esquerdo.
b) Em caso afirmativo, a incapacidade é temporária ou permanente e quando ocorreu o seu início?
R: Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, a situação médica da pericianda configura incapacidade, parcial e temporária, para o desempenho de sua atividade laboral habitual. Não há elementos objetivos para fixar a data de início da incapacidade, entretanto, pode-se afirmar que desde a concessão do último benefício previdenciário de auxílio-doença a requerente, que foi cessado em 11/12/2018, a mesma já apresentava incapacidade laboral, tendo em vista que o benefício foi concedido em decorrência das mesmas patologias ora comprovadas.
(...)
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que a pericianda se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R: Sugere-se reavaliação médico pericial em 04 meses; não compete ao perito o estabelecimento de e/ou indicação de condutas terapêuticas.
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99)
(...).
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível".
A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
No caso concreto, o perito judicial foi incapaz de estabelecer data para alta programada.
O benefício deve cessar após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal n. 8.213/91.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.
Os valores eventualmente recebidos durante o trâmite do processo devem ser compensados no momento da execução.
Todavia, tal compensação não interfere no computo dos honorários advocatícios fixados em percentual do valor total da condenação, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. Ou seja: o cálculo da sucumbência deve considerar todas as parcelas devidas em decorrência do ajuizamento da ação.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgInt nos EDcl no REsp 1613339/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017; REsp 1678520/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018; REsp 1435973/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 28/03/2016.
Em virtude do acolhimento do pedido condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerada a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, conforme Súmula nº. 111, do Superior Tribunal de Justiça.
A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.
Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
Também não dispensa o pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Por tais fundamentos,
dou provimento
a apelação da parte autora para conceder o auxílio-doença com DIB no dia seguinte a cessação indevida do benefício na esfera administrativa (11 de dezembro de 2018) e DCB nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal n. 8.213/91.
Oficie-se ao INSS.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA ORAL. DISPENSÁVEL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL COMPROVADA. DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRAZO DE DURAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A preliminar não tem pertinência. Nos casos de benefício por incapacidade, a prova essencial é a perícia técnica. A prova oral é, via de regra, dispensável, ante a falta de conhecimento técnico das testemunhas para constatar eventual quadro de incapacidade laboral.
2. Comprovada incapacidade parcial para as atividades habituais, a condição de segurado e cumprimento da carência é devido o benefício do auxílio-doença.
3. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576 do Superior Tribunal de Justiça). Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve ser no dia seguinte ao da cessação indevida. É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento ou cessação administrativa.
4. Quanto ao prazo de duração, o benefício deve cessar após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal n. 8.213/91.
5. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.
6. Em virtude do acolhimento do pedido condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerada a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, conforme Súmula nº. 111, do Superior Tribunal de Justiça.
7. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.