PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA REMESSA OFICIAL NÃO ADMITIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. REVISÃO...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0010844-67.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANI AMAZILIA ADORNO GUIMARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0010844-67.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANI AMAZILIA ADORNO GUIMARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (ID 89617543 – fls.226/228.pdf), proferida em 17/02/2016, julgou procedente o pedido, condenando o réu à concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, desde a data da juntada do laudo pericial. Correção monetária nos termos da Súmula 8 do TRF3 e Provimento nº 26/2001 da CGJF, Resolução nº 242/2001 – CJF e juros de mora com incidência dos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% do que se liquidar, na forma da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas. Concedida a antecipação da tutela.

Sentença submetida à remessa necessária.

A parte autora apela alegando, em preliminar, a nulidade da sentença, tendo em vista que não foram respondidos todos os quesitos formulados. Sustenta, ainda, a necessidade de realização de nova perícia com ortopedista. Requer a fixação da DIB na data da cessação do primeiro benefício em 01/01/2006 e seja mantida a tutela concedida.

Apela o INSS pugnando pela reforma da sentença na parte em que determinou a manutenção do benefício até nova revisão judicial. Requer seja garantido o direito de revisão na esfera administrativa.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos à esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0010844-67.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANI AMAZILIA ADORNO GUIMARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N

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V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23/08/2013), seu valor aproximado e a data da sentença (17/02/2016), que o valor total da condenação não ultrapassará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, do reexame necessário.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A preliminar se confunde com o mérito e com este será analisada.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos, a parte autora, faxineira, doméstica, 50 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza psiquiátrica e ortopédica, estando incapacitada para o trabalho.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o exercício das atividades habituais. Confira-se:

“O laudo pericial relatou que a autora apresenta ‘limitação álgica em todos os movimentos de ombros, cotovelos, punhos e mãos’, bem como ‘quadro psiquiátrico ainda instável, com mudanças frequentes e recentes de drogas e doses’, concluindo que a autora está ‘inapta de forma total e temporária" (fl. 152). Observo que as conclusões do perito estão devidamente fundamentadas e merecem ser acolhidas, a par da circunstância de que não foi produzida qualquer prova técnica em sentido contrário, tendo a incapacidade total e temporária sido fundamentada no laudo oficial”.

O laudo médico pericial (ID 89617542 – fls.151/158), elaborado em 23/08/2013 e complementado (fls.217.pdf), atesta com base no exame clínico e de imagem, que a parte autora apresenta limitação álgica em todos os movimentos de ombros, cotovelos, punhos e mãos, além de quadro psiquiátrico ainda instável, com mudanças frequentes e recentes de drogas e doses. Ressalta que quanto ao quadro articular, esse não limita a autora. Conclui pela incapacidade total e temporária para o exercício da atividade laboral habitual devendo ser reavaliada em dois anos. Estabelece como data da incapacidade a data do 1º benefício recebido.  

Ressalte-se que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Não se vislumbra no laudo nenhuma inconsistência, e o fato de se ter concluído pela ausência de incapacidade permanente, por si só, não desqualifica a perícia.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 156, §1º, do Código de Processo Civil de 2015.

Assim, tendo o perito nomeado pelo Juízo a quo procedido minucioso exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição/complementação da perícia.

Nesse sentido:

"Não há de se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório do presente feito forneceu ao Juízo a quo os elementos suficientes ao deslinde da causa, nos termos do consagrado princípio da persuasão racional, previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil. - A perícia realizada nos autos prestou-se a esclarecer, suficientemente, a matéria controversa, não havendo omissão ou inexatidão dos resultados a justificar a realização de nova perícia, nos termos dos artigos 437 e 438 do Código de Processo Civil."( AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1743754; Processo: 0016574-35.2012.4.03.9999/SP; 7ª Turma; Relatora Juíza Convocada CARLA RISTER; e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2013)".

Nota-se ainda, que os documentos médicos trazidos aos autos (ID 989617542 – fls.201/212), também não comprova a alegada deficiência ou incapacidade de longo prazo, e não possui o condão de descaracterizar o laudo pericial, uma vez que apenas demonstra a existência de enfermidades.

O restante do conjunto probatório trazidos aos autos exames e relatórios médicos (ID89617542) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.

Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.

Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.

Embora o perito tenha informado a existência de incapacidade laboral desde a data do primeiro requerimento administrativo, depreende-se da peça inicial que a presente demanda, ajuizada em 22/07/2013, visa ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio doença NB 546865785-2, com DER em 01/07/2011, DIB em 28/06/2011 e DCB em 21/03/2013 (fls.43.pdf).

Em relação ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (21/03/2013 - fls. 43.pdf), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

De acordo com o art. 69 da Lei nº 8.212/91, é dever da Autarquia proceder à revisão de concessões e manutenções de benefícios, apurando irregularidades e falhas existentes, sendo este corolário legal do poder de autotutela da Administração Pública, que tem o dever de rever seus atos, quando eivados de vícios.

Ademais, não cabe ao judiciário impedir a realização das perícias administrativas periódicas, ainda que o benefício seja concedido judicialmente, pois a inspeção é prerrogativa legal do INSS. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após a realização de nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário, merecendo reforma a sentença neste aspecto.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Deixo de majorar os honorários de advogado fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não aplicando a ele as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), mantenho a tutela anteriormente concedida.

Outrossim, advirto que o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, dou provimento ao apelo do INSS, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial na data da cessação (21/03/2013) e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA REMESSA OFICIAL NÃO ADMITIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. MANTIDA TUTELA.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Incidência do §2º do artigo 475 do CPC/73. Remessa oficial não conhecida.

2. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório  indicam a existência de incapacidade total e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.

3. O médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 156, §1º, do Código de Processo Civil de 2015.

4. O perito nomeado pelo Juízo a quo procedido minucioso exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição/complementação da perícia.

5. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (21/03/2013), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

6. De acordo com o art. 69 da Lei nº 8.212/91, é dever da Autarquia proceder à revisão de concessões e manutenções de benefícios, apurando irregularidades e falhas existentes, sendo este corolário legal do poder de autotutela da Administração Pública, que tem o dever de rever seus atos, quando eivados de vícios.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.

8. Considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), mantenho a tutela anteriormente concedida.

9. Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS provida. Preliminar rejeitada. Apelo da parte autora provido em parte. Sentença corrigida de ofício.

ACÓRDÃO