PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO E AUSÊNCIA DE CARÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TERMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar, no toante à correção monetária e aos juros de mora, a aplicação dos critérios previstos no Manual de Cálculos em vigor por ocasião da execução do julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face de sentença que julgou parcialmente procedente a demanda para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a citação (10/04/2012), devendo a autora submeter-se a processo de reabilitação profissional a ser fornecido pelo réu.

Sobre as parcelas vencidas, a sentença determinou o acréscimo de correção monetária pelo INPC e juros de mora, à taxa de 0,5% ao mês. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Alega o INSS, em síntese, ausência dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado, sobretudo porque a autora requereu sua inscrição dao regime previdenciário na velhice, caracterizando-se, portanto, a preexistência de sua incapacidade. Argumenta que, em data anterior à DID e à DII, não houve o cumprimento da carência.

Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da juntada aos autos do laudo pericial; b) a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/2009; c) a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença; e c) a isenção da autarquia ao pagamento das despesas processuais, eis que a autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, reformando-se a sentença, nos termos da fundamentação acima.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

In casu, a autora verteu contribuições ao regime previdenciário, na qualidade de contribuinte individual, em 05/1998, bem como no período de 11/2008 a 04/2012.

Em 20/05/2011, a autora requereu administrativamente a concessão do benefício, o qual foi negado por não ter sido constatada incapacidade laborativa, pela perícia administrativa.

A perícia judicial afirma que a autora, com 66 anos de idade, é portadora de discopatia lombar, caracterizando-se sua incapacidade parcial e permanente para o exercício de suas atividades habituais de faxineira.

Questionado sobre as datas de início da doença, o perito fixa-a em 16/01/2012. Afirma que se pode fixar a DII a partir de 15/11/2013.

Não há se falar em incapacidade preexistente à filiação da autora, eis que a autora reingressou ao regime previdenciário no ano de 2008, sendo que a data mais remota de início da doença, segundo a pericial judicial, seria o ano de 2010.

Ademais, presente a carência do benefício postulado, eis que, mesmo antes das datas apontadas pela perícia como DID e DII, a autora já tinha recolhido mais de 12 (doze) contribuições ao RGPS.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Do termo inicial

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

In casu, deve ser mantido termo inicial do benefício na data da citação.

Da correção monetária e dos juros de mora

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016).

Nesse aspecto, prospera em parte a reforma pretendida pelo INSS, dada a necessidade de aplicação integral dos critérios previstos no citado Manual.

Por fim, descabe qualquer consideração a respeito dos honorários advocatícios, eis que os critérios aplicados pelo Juízo a quo estão em conformidade com o requerido pelo INSS.

Igualmente, não há nada a mencionar a respeito das despesas processuais, eis que sentença foi expressa ao consignar a isenção da autarquia quanto ao seu pagamento.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar, no tocante à correção monetária e aos juros de mora, a aplicação dos critérios previstos no Manual de Cálculos em vigor por ocasião da execução do julgado.

Tratando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 do CPC em vigor, concedo de ofício a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.