PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUSENCIA DE IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. DEFICIÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e consequentemente revogar a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento do benefício pleiteado desde a data da citação (22.07.2015 - fls. 41v). Determinou o pagamento das parcelas em atraso com correção monetária nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com as alterações promovidas pela Resolução 267/13. Os juros de mora são devidos a partir da citação nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil e incide a taxa de 1% (um por cento) ao mês, (art. 406 do Código Civil), até 30.06.2009. A partir desta data os juros serão calculados nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela antecipada. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, pois entende que não foi comprovada a condição de deficiente da parte autora e nem sua situação de miserabilidade. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pugna pela reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, juros de mora e correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso da autarquia.

É o relatório.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (22.07.2015 - fls. 41v), seu valor aproximado e a data da sentença (04.05.2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão preliminar arguida pela autarquia será apreciada com o mérito.

Passo ao exame do mérito.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme se verifica na cópia do documento de identidade de fls. 07, tendo a parte autora nascido em 11 de maio de 1977, conta atualmente com 39 anos de idade, e dessa forma o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

A autora relata que é portadora transtorno dos tecidos moles não especificado, transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 24.11.2015 (fls. 100/105) informa que a parte autora apresenta incapacidade total e temporária, conforme conclusão que ora transcrevo: "DISCUSSÃO/COMENTÁRIOS: (...) Passou em consulta médica e verificado ser portadora de protusão discal. Foi verificado que a autora realiza tratamento clínico de forma irregular. Mesmo referindo não ter melhora não é verificado um acompanhamento regular com médico especialista. Resultados de exame demonstram quadro de protusão discal, alteração essa que com tratamento regular minimizará sua incapacidade. Portanto sugiro um afastamento de 6 meses para tratamento e após este período poderá retornar ao trabalho. (...)"

Embora o perito não tenha especificado a data de inicio da incapacidade, a própria autora relatou que estava sem trabalhar há um ano.

Depreende-se do conjunto probatório que os males que acometem a parte autora são passíveis de tratamento, com recuperação da capacidade laboral, e, nesse sentido, tendo o médico perito fixado o prazo de recuperação em seis meses, verifico que não restou configurada a existência de impedimento de longo prazo nos termos (art. 3º Lei 12.470/2011), a ensejar a concessão do benefício assistencial.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta C. Corte Regional Federal: "ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 1. O magistrado deve decidir de acordo com sua convicção, apreciando livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos (art. 131 do CPC). As provas produzidas nos presentes autos são suficientes ao deslinde da causa. Cumpre ressaltar que o laudo médico pericial (51/55) analisou as condições físicas do autor e respondeu suficientemente aos quesitos das partes. (...)3. Considerando-se a ausência do requisito da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, resta prejudicada a análise da hipossuficiência da parte Autora. 4. Agravo legal a que se nega provimento." (TRF3ª Reg., AC nº 1522135, Sétima Turma, Relator Des. Federal Fausto de Sanctis, j. 20/02/2013, v.u., e-DJF3 Judicial 1 01/03/2013).

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO a apelação do INSS, e consequentemente revogo a tutela antecipada concedida.

É o voto.