APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/ MISERABILIDADE. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002250-64.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: A. L. D. S. M., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA - SP307572-N

APELADO: A. L. D. S. M., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA - SP307572-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ALAN DE MELO

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002250-64.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: A. L. D. S. M., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA - SP307572-N

APELADO: A. L. D. S. M., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA - SP307572-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ALAN DE MELO

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 01.06.2016, julgou o pedido procedente nos termos que seguem: "Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação proposta por ANA LARA DA SILVA IVIELO, menor impúbere, representada pelo genitor, Alan de Melo contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para condenar o requerido no pagamento, em favor da parte demandante do benefício de amparo social, consistente em um salário mínimo mensal, a título de renda vitalícia, a contar da citação do instituto requerido (setembro de 2015- fl.86), com incidência dos juros e correção monetária, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sendo que os juros de mora são devidos a partir da citação. O requerido arcará com os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da prolação da sentença, consoante o 2° do artigo 85, do Código de Processo Civil e Súmula n° 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. Deixo de condenar o requerido no pagamento das custas, uma vez que é isento (Lei n°8.620/93, art. 8°, §1° e Lei Estadual n°4.952/85, art. 5°). Extingo o processo na forma do artigo 487 I, do CPC. Transitada em julgado arquivem-se os autos observadas as formalidades legais. P.R.I.C."

Apela a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício que entende ser devido a partir do requerimento administrativo.

Apela o INSS pugnando pela improcedência do pedido inicial aduzindo que: “Portanto, os elementos comprobatórios constantes dos autos, relativos ás condições, econômicas da parte requerente, impõe a reforma da sentença apelada, para indeferimento do pedido, pois as provas constantes dos autos dão conta que a renda não e ínfima, conforme consignado na sentença apelada, razão pela qual de rigor sua reforma, não havendo, pois, situação de miserabilidade nela mencionado.” . Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios, juros e correção monetária.

Com contrarrazões das partes, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso da requerente e pelo provimento do apelo do INSS, alterando-se, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau de jurisdição, para que não seja concedido o benefício ora pleiteado pela parte autora.

Tutela antecipada concedida em 11.01.2019.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002250-64.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: A. L. D. S. M., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA - SP307572-N

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TERCEIRO INTERESSADO: ALAN DE MELO

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABRICIO DE OLIVEIRA LIMA

V O T O

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor e a data da sentença, que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No caso em tela, verifico que a matéria impugnada pela autarquia se limita à existência de hipossuficiência/miserabilidade e consectários legais, restando, portanto, incontroversas a questão atinente à condição de deficiente da autora, limitando-se o julgamento apenas à insurgência recursal.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(STJ, Terceira Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social realizado em 25.01.2016 (ID 896307014 – pag. 65/66) revela que a parte autora vive com seus pais e um irmão menor de idade em imóvel cedido pela avó, de alvenaria com três cômodos em bom estado de conservação.

Informaram que a renda da casa advém do salário do pai da autora que aufere mensalmente R$ 950,00, todavia, consta no sistema informatizado da autarquia que o seu salário de contribuição gira em torno de R$ 1.300,00.

Relataram despesas com manutenção da casa em torno de R$ 850,00.

Quanto às condições de saúde da autora consta que: “5-Situação da Saúde: Segundo informações da genitora a filha é altista (laudo médico anexo ao processo) e possui comportamento isolado, agressivo e não faia, assim sendo, faz tratamento médico constante e terapias ocupacionais para que assim, futuramente possa melhorar o convívio social da criança com outras pessoas e crianças. Ressaltamos que a menor utiliza fraldas descartáveis, assim sendo, as avós paternas e maternas auxiliam financeiramente nesta questão, pois, são duas crianças que utilizam fraldas e tomam leite constante.”

Por fim a perita social concluiu que: “6 - Parecer Social: De posse das informações colhidas através de visita/entrevista, sugerimos que a beneficiária em questão necessita do benefício pleiteado, visto que, é menor de idade e portadora de necessidades especiais (altista). Segundo relatos da genitora a renda do pai é insuficiente para suprir todas as necessidades da filha, visto que, possuem mais um filho menor de idade. Contudo, a mãe não pode exercer atividades laborativas remunerada e consequentemente complementar a renda, para que assim ela mantenha as necessidades básicas primordiais e imprescindíveis que os filhos necessitam para que obtenham um padrão de vida saudável e dentro da normalidade.”  

Depreende-se do conjunto probatório que a parte autora encontra-se em condição de vulnerabilidade.

O grupo não possui moradia própria e necessita constantemente de apoio de terceiros.

O laudo médico pericial indica que a autora é portadora de autismo, enfermidade sem cura definitiva e sem um padrão de tratamento que possa ser aplicado em todos os portadores do distúrbio, sendo que cada paciente exige um tipo de acompanhamento específico e individualizado que exige a participação dos pais, dos familiares e de uma equipe profissional multidisciplinar visando à reabilitação global do paciente.  Acrescenta que o diagnóstico de autismo traz sempre sofrimento para a família inteira e que as pessoas envolvidas - pais, Irmãos, parentes - precisam conhecer as características do espectro e aprender técnicas que facilitam a autossuficiência e a comunicação da criança e o relacionamento entre todos que com ela convivem.

Clara a necessidade de aporte financeiro para que a requerente possa ter suas necessidades básicas supridas e oportunizado o desenvolvimento social.

Estando evidenciada a existência de hipossuficiência/vulnerabilidade socioeconômica, faz jus a parte autora ao benefício assistencial, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 21.01.2015 ID – 87775205 pag. 60, é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda, em parte, do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ratifico a concessão da tutela antecipada ocorrida em 11.01.2019.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar a sentença no tocante ao termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/ MISERABILIDADE. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1.  O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2. Deficiência/Impedimento de longo prazo. Requisito cujo preenchimento não foi objeto de recurso.

3. Requisito de hipossuficiência/miserabilidade preenchido. Conjunto probatório indica a necessidade de aporte financeiro. Concessão do benefício assistencial mantido.

4. Termo inicial do benefício mantido na data do pedido administrativo.

5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

6. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO