PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio doença (NB 546.847.455-3) e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder o benefício de auxílio doença ao autor, a partir de 01/08/2014 (data da perícia judicial) a 31/01/2015 (data sugerida pelo perito para reavaliação da incapacidade), e ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, conforme a Resolução n. 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Determinou que em vista da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser compensados entre si, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.

Dispensado o reexame necessário, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentando, em síntese, a ausência da qualidade de segurado à época do início da incapacidade, sendo indevido o benefício concedido. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto aos critérios de correção monetária para que seja observado o art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A parte autora, por sua vez, alega preliminarmente a nulidade da sentença ante o cerceamento de defesa decorrente da perícia médica realizada por médico especialista na área de clínica geral e não na área de ortopedia e traumatologia, bem como da ausência da audiência de instrução e julgamento para comprovar que não exerceu atividade remunerada no ano de 2012. No mérito, requer a reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício para que seja fixado na data da cessação indevida.

Com contrarrazões somente da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação da parte autora e do INSS.

Preliminar

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora.

O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas. A conclusão desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. O fato de não ser especialista na área de ortopedia e traumatologia não leva, necessariamente, à conclusão de que não tem condições de avaliar adequadamente a capacidade laborativa da parte autora.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo a quo procedeu ao exame do autor com boa técnica, submetendo-o a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, sendo desnecessária a realização de nova perícia.

Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil/1973.

Nesse sentido:

Quanto à alegação de cerceamento de defesa em razão da ausência da produção da prova oral para comprovação de que o autor não trabalhou no ano de 2012, verifico que a questão confunde-se com o mérito e com ele será apreciada.

Assim, rejeito a preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Caso concreto

O autor, dentista, com 58 anos de idade no momento da perícia médico judicial, afirma ser portador de sequela de trauma no ombro direito decorrente de acidente de carro, ocorrido em 2011, condição que lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo do exame médico pericial realizado em 27/08/2014 (fls. 176/182) concluiu que o autor é portador de Síndrome do túnel do carpo e Sequela de trauma em ombro direito: diminuição dos movimentos do ombro direito. Informa que o autor apresenta incapacidade total e temporária, devendo ser reavaliado pericialmente em seis meses.

Quanto ao início da incapacidade, devem ser observadas as respostas aos quesitos do Juízo, nº 11 e 12, cujo teor a seguir transcrevo:

11. O periciando trouxe elementos para avaliação de seu histórico médico? Quais?

R. Sim. Exames de imagem, exame eletroneuromiográfico, relatório médico.

12. Em caso afirmativo, sob o ponto de vista técnico, tais documentos trazem informações para que se possa saber:

a) a data do início da doença (DID)? Quando se iniciou?

R: Sim. Acidente automobilístico: junho de 2011. Pela história pericial: síndrome do túnel do carpo: não temos elementos.

b) a data do início da incapacidade (DII)? Quando se iniciou?

R: Não. Prejudicado. Pela avaliação pericial: agosto de 2014.

Depreende-se, portanto, que o autor encontra-se incapacitado total e parcialmente em razão de ambas as moléstias - Síndrome do túnel do carpo e Sequela de trauma em ombro direito: diminuição dos movimentos do ombro direito. Embora o médico perito tenha fixado a data de início da incapacidade no momento da perícia, não informou a ausência de incapacidade para o trabalho em momento anterior.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Ressalte-se que o teor do laudo pericial se coaduna com a documentação médica carreada aos autos pela parte autora, principalmente o laudo médico de fls. 140, datado de 31/01/2014, que descreve que o autor apresenta quadro de sequela de fratura de úmero proximal (colo de úmero), com desenvolvimento de calcificação periarticular com provável compressão de plexo braquial, gerando dor e limitações funcionais.

Verifica-se que o acidente automobilístico que vitimou o autor ocorreu em 19/06/2011 (boletim de ocorrência às fls. 31/44) e que ele recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 19/06/2011 a 01/03/2013.

O fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência ou ter vertido contribuição previdenciária, por si só, não descaracteriza a existência de incapacidade. Forçoso reconhecer que por vezes o segurado, ainda que em precárias condições, procura manter o vínculo empregatício eis que sua única fonte de rendimentos.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

De outra parte, o fato de ter recolhido uma única contribuição, referente ao período de 01/02/2012 a 29/02/2012, não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade profissional. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

Demonstrado que sua incapacidade advém desde a data do acidente em 06/2011, resta comprovado o preenchimento do requisito de qualidade de segurado, em razão de estar no período de graça, previsto na legislação de regência.

Desta forma, presentes os requisitos e constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, de rigor a concessão/manutenção do auxílio-doença.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (02/03/2013), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação indevida, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.