PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA AFASTADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5825488-23.2019.4.03.9999

Relator(a)

Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES

Órgão Julgador
7ª Turma

Data do Julgamento
22/04/2021

Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021

Ementa


E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA AFASTADA. SUSPENSÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA
DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA COMPROVADOS. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas
causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal
Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621,
Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).
2. A princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico
passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente,
que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do
requerimento e da ação anterior.
3. Considerando, tratar-se de patologias diversas, bem como os achados na perícia médica
indicam provável agravamento da patologia ortopédica, que ensejou a concessão do benefício
administrativamente, demonstra a alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos
presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada material.
4. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Qualidade de segurado e carência
demonstrados. Auxílio doença concedido. Aposentadoria por invalidez indevida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

5. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo
inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois comprovado que havia
incapacidade naquela data.
6. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora
pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
7. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
8. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. Sentença corrigida
de ofício.

Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5825488-23.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ODETE FELIX SAWATA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTINA DAS FLORES CEZARI - SP224835-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ODETE FELIX SAWATA

Advogado do(a) APELADO: LUCIANA CRISTINA DAS FLORES CEZARI - SP224835-N

OUTROS PARTICIPANTES:






APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5825488-23.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ODETE FELIX SAWATA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTINA DAS FLORES CEZARI - SP224835-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ODETE FELIX SAWATA
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A sentença prolatada em 02/05/2019 (ID76613063) julgou procedente o pedido, para condenar o

INSS a conceder o benefício de auxílio-doença com DIB a partir da data do laudo pericial, e pelo
prazo mínimo de 8 meses. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora e correção
monetária, de acordo com a Lei n.11.960/2009, observado o decidido no RE 870.947. Honorários
advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
A parte autora apela, alega, que preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por
invalidez e requer a fixação do termo inicial do benefício em 10/05/2018, data do requerimento
administrativo.
Apela o INSS argui, preliminarmente, a existência de coisa julgada. No mérito, sustenta, em
síntese, que a parte autora não preenche os requisitos para concessão do beneficio. Requer a
suspensão dos efeitos da tutela.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.











APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5825488-23.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ODETE FELIX SAWATA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA CRISTINA DAS FLORES CEZARI - SP224835-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ODETE FELIX SAWATA
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA CRISTINA DAS FLORES CEZARI - SP224835-N
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V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Por primeiro, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a
Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl
1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60;
STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ
02/8/2004, p. 592).
Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto
que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo",
que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do
artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação
apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de

dano irreparável, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa julgada
quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das ações
que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento
provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre
análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as
perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais
peculiaridades.
Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático
e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma
patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo
do requerimento e da ação anterior.
Nas ações anteriormente propostas em 2011 e 2016, a parte autora pleiteou a concessão de
benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, invocando a incapacidade laboral
total e permanente decorrente de depressão. As sentenças proferidas naqueles autos julgaram
improcedente o pedido, com fundamento na preexistência e pelo reconhecimento da coisa
julgada.
Na presente demanda, proposta em 01/2019, a parte autora pleiteia o restabelecimento do
benefício de auxilio doença, cessado em 10/05/2018, em razão de patologias ortopédicas,
decorrente de fratura do joelho.
Desse modo, considerando, tratar-se de patologias diversas, bem como os achados na perícia
médica indicam provável agravamento da patologia ortopédica, que ensejou a concessão do
benefício administrativamente, demonstra a alteração da causa de pedir e do contexto fático-
probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada
material.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o

Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A parte autora, faxineira, 56 anos de idade na data da perícia, afirma ser portadora de patologias
de natureza ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 14/02/2019 (ID76613035), atesta com base no exame
clínico e documentação médica complementar que a autora é portadora de transtornos internos
no joelho, com história de trauma sofrido e intervenção cirúrgica como colocação de pinos. No
exame físico pericial foram apuradas alterações que lhe acarretam limitações e reduzem a sua
capacidade laborativa. A patologia é passível de tratamento. Como já foi realizada cirurgia, indica-
se intensificação do tratamento fisioterápico e de fortalecimento, com bom prognóstico. Conclui
pela incapacidade total e temporária para realizar atividades laborais. Somente é possível afirmar
incapacidade a partir da realização da perícia médica, onde através do exame físico realizado
foram apuradas alterações capazes de incapacitá-la.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (exames e atestados médicos –
ID76613024) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de
incapacidade da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
O extrato do sistema Dataprev indica que a parte autora ingressou no RGPS em 1996, vertendo
recolhimentos como autônomo, de 01/02/1996 a 31/12/1996, reingressou no sistema em 2010,
vertendo recolhimentos como contribuinte individual, de 01/04/2010 a 30/11/2010, 01/08/2011 a

31/01/2016 e de 01/02/2016 a 31/05/2016, recebeu auxilio doença, de 12/12/2014 a 12/04/2015,
28/04/2016 a 31/05/2017 e de 01/11/2017 a 10/05/2018, restando demonstrada a qualidade de
segurado e o cumprimento da carência.
Nesta seara, embora o INSS alegue que a parte autora ingressou no sistema já portadora de
doença que a incapacitava (depressão), não há nos autos nenhum documento médico que
indique a existência tanto da patologia psiquiátrica, quanto da ortopédica, anterior à refiliação da
parte autora ao RGPS, ocorrida em 2010. Cumpre salientar que a própria autarquia reconheceu a
incapacidade da autora, em razão das mesmas patologias ortopédicas, ora constatadas, em
2014, ou seja, quatro anos, após a refiliação, afastando-se a alegada preexistência.
Depreende-se do conjunto probatório que a doença que acomete a parte autora é passível de
tratamento e que neste atual momento não é possível precisar se a requerente conseguirá
retomar sua atividade habitual podendo, entretanto, voltar a exercê-la se submetido ao tratamento
adequado.
Desse modo, não estando evidenciada a existência de incapacidade total e permanente para o
trabalho, não se pode simplesmente presumi-la, razão pela qual incabível a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão/manutenção
do auxílio doença.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo
Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo
"a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido
judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que
realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas
prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não
tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício,
fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (10/05/2018 –
ID76613026), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos

honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo
aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de
honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura
decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior
de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, dou parcial provimento ao apelo da parte
autora, para alterar o termo inicial do benefício e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os
critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.












E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA AFASTADA. SUSPENSÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA
DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA COMPROVADOS. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas
causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal
Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621,
Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).
2. A princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico
passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente,
que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do
requerimento e da ação anterior.
3. Considerando, tratar-se de patologias diversas, bem como os achados na perícia médica
indicam provável agravamento da patologia ortopédica, que ensejou a concessão do benefício
administrativamente, demonstra a alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos
presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada material.
4. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Qualidade de segurado e carência
demonstrados. Auxílio doença concedido. Aposentadoria por invalidez indevida.
5. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo
inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois comprovado que havia
incapacidade naquela data.
6. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora

pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
7. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
8. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. Sentença corrigida
de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da
parte autora e, de ofício, corrigir a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA