PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3 ° DO CPC/1973 (ART. 1. 013, § 3° DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, com fulcro no artigo 1013, § 3º, inciso I, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 10.06.2015, reconheceu a ocorrência de coisa julgada, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC/1973. Deixou de condenar a parte autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais, em razão de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 113-114 e 121-122) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 01.06.2013 e RMI de R$ 678,00 (fl. 127).

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da comprovação do agravamento do quadro clínico da requerente, e do preenchimento dos requisitos legais para a concessão dos benefícios pleiteados.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Examino a prejudicial de coisa julgada aventada pela parte autora.

Consoante o disposto no artigo 301, §3º, do Código de Processo Civil/1973: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso". Para a ocorrência da coisa julgada é imprescindível que as demandas tenham identidade de partes, pedido e causa de pedir.

No caso concreto, embora sejam idênticas as partes e os pedidos, a causa de pedir constante nos autos está baseada em patologias diversas da ação anterior (processo nº 0005369-64.2011.4.03.6112 - fls. 216-266). Nota-se que, naquela ação, a parte autora refere incapacidade laboral em razão de problemas no joelho esquerdo, carcinoma basocelular, discopatia e fibromialgia, requerendo o restabelecimento do benefício de auxílio doença cessado administrativamente em 28.10.2010 (fls. 216-228). Na presente ação, indica que houve agravamento do seu quadro clínico, apresentando problemas ortopédicos, como gonartrose bilateral e transtorno de disco cervical com radiculopatia (fls. 02-15).

Ademais, houve a juntada pela requerente de novos laudos particulares (fls. 74-76, 87-88, 162, 166, 183-185 e 288), bem como a realização de nova prova pericial em juízo (fls. 186-192) pode, em tese, constatar o agravamento do seu quadro patológico, em detrimento ao antigo laudo pericial elaborado na ação anterior (fls. 229-243).

Desse modo, conforme alegado pela demandante em sua exordial, tem-se que houve a modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente, não se configurando a coisa julgada.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte Regional: AC nº 0040726-84.2011.4.03.9999, Relator: Des. Fed. Batista Pereira, Data de Julgamento: 28/01/2014, Décima Turma; AC nº 0000313-70.2013.4.03.6115, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, julgado em 21/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013.

Logo, é nula a sentença, por não estar configurada a coisa julgada.

Contudo, estando o processo em condições de imediato julgamento, passo a apreciar o mérito da ação, com fulcro no artigo 1013, § 3º, inciso I, do CPC/2015 (art. 515, §3°, do CPC/1973).

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (31.07.2014 - fls. 186-192) atesta que a autora, cabeleireira (fls. 02, 19-20, 186, 190 e 211-212v°), 48 anos de idade, é portadora de espondilodiscoartrose cervical e lombar, com compressão radicular, gonartrose de joelho bilateral e hipotireoidismo, apresentando ao exame físico, presença de crepitação articular em joelho direito, limitação dos movimentos de flexão e extensão do joelho direito, dor à percussão dos processos espinhosos na coluna cervical, contratura da musculatura paravertebral da coluna cervical, com limitação dos movimentos de flexão, extensão, rotação e látero-flexão, dor à percussão dos processos espinhosos na coluna lombar, contratura da musculatura paravertebral da coluna lombar, com limitação dos movimentos de flexão, extensão, rotação e látero-flexão, e manobra de Lasègue positiva à direita. Afirma que são patologias de etiologia degenerativa, permanentes (prognóstico negativo quanto à cura), que causam dor e limitação funcional das articulações da coluna cervical, lombar e joelho direito. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando a data de início da incapacidade laboral em 03.2010.

Nesse passo, observo que os documentos acostados aos autos (fls. 63, 66, 69, 73-77, 79, 81-85, 87-88, 162, 183-185 e 288), demonstram que a parte autora desde pelo menos 2008 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante a sua vida laborativa (volante rural, ajudante de serviços gerais, cabeleireira - fls. 02, 19-20 e 211-212v°), é portadora de doenças crônicas, degenerativas, evolutivas, com manifestações de incapacidade laboral desde 05.2008 (fl. 211v°), início do gozo administrativo do auxílio doença. Relevante observar que a autora exerce a profissão de trabalhadora braçal desde 1984 (fls. 20 e 211), e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 52 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

O extrato do sistema CNIS (fls. 211-212v°) demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Em relação à qualidade de segurada, a cópia da CTPS (fls. 19-20) e o extrato do sistema CNIS (fls. 211-212v°), demonstram recolhimentos previdenciários, na condição de contribuinte individual, no período de 11.2010 a 07.2011 e de 05.2012 a 06.2013, de forma que detinha tal qualidade na data da cessação judicial do benefício de auxílio doença (20.04.2012 - fl. 144), e na data da propositura da presente ação (02.04.2013 - fl. 02v°).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a imutabilidade do que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior, transitada em julgado em 05.10.2012 (ação nº 0005369-64.2011.4.03.6112 - fls. 216-266), nos termos do art. 503 do CPC/2015 (art. 468 do CPC/1973), e a constatação da existência de incapacidade laboral de forma permanente na presente ação, o termo inicial do benefício da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (13.06.2013 - fl. 123).

Por fim, incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/1973 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do CPC/2015. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/1973.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1013, § 3º, inciso I, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez na data da citação, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.