PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA MANTIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e negar provimento às apelações da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 13.11.2014 julgou o feito nos seguintes termos: "Diante do exposto, e por tudo mais que os autos consta, julgo IMPROCEDENTE o pedido de Aposentadoria por Invalidez formulado por Aparecido Mota em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, julgo PROCEDENTE o pedido subsidiário de auxílio-doença, por consequência, CONDENO o réu a pagar ao autor o benefício previdenciário de auxílio-doença, no valor a que faz jus, a contar do requerimento administrativo (18.08.2011), devendo as prestações vencidas e ainda não pagas, o serem de uma só vez, corrigidas na forma do art. º-F da Lei nº 9.494/97. Confirmo a decisão antecipatória da tutela. Declaro as verbas de caráter alimentar. O processo fica extinto, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil. Sem custas, ex vi legis. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a presente sentença. Requisite-se o pagamento dos honorários periciais. Oportunamente, arquivem-se com as cautelas de estilo, inscrevendo em dívida ativa as custas não adimplidas. Publique-se. Registre-se. Intime-se.".

A sentença foi omissa quanto ao reexame necessário.

Apela a parte autora requerendo a concessão da aposentadoria por invalidez.

Apela o INSS requerendo inicialmente o recebimento do efeito suspensivo. No mérito, pleiteia reforma do julgado alegando para tanto que não foram preenchidos os requisitos de qualidade de segurado, carência e incapacidade, aduzindo que somente a prova testemunhal não é suficiente para comprovar o trabalho rural e que não há incapacidade laboral total. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo pericial. Por fim, pede a redução da verba honorária.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Incialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (18.08.2011), seu valor aproximado (fls. 48) e a data da sentença (13.11.2014), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a cópia da CPTS do autor (fls. 16/17) demonstra o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência, ante a existência de vínculo empregatício no período de 01.05.2006 a 23.08.2011.

O autor, trabalhador rural, com 63 anos de idade no momento da perícia judicial, alega que é portador coxartrose severa em quadril direito, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 16.04.2012 (fls. 70/72) revela que o autor é portador de coxartrose de quadril direito. Informa que há incapacidade temporária para atividades que exijam grandes esforços físicos ou caminhadas de longas distâncias, pelo encurtamento do membro inferior direito, o que causa marcha claudicante e dor. Assevera que há indicação de tratamento cirúrgico, e que após a intervenção estará apto a desempenhar atividades laborais. Não menciona a data de início da incapacidade, mas, assinalo que os documentos médicos carreados aos autos pela parte autora (fls. 18/19) indicam a existência da condição incapacitante ao tempo do pedido administrativo.

Havendo incapacidade para a atividade habitual do autor, e, preenchidos os demais requisitos, de rigor a concessão do auxílio doença.

Quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez cabem algumas considerações.

Depreende-se do laudo médico pericial que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e embora a parte autora tenha carreado aos autos atestado médico informando a existência de incapacidade definitiva para o trabalho (fls. 18), a perícia médica do INSS realizada em 07.12.2011 aponta a inexistência de incapacidade laboral.

Desse modo, não havendo consenso entre os laudos apresentados, resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que a existência de incapacidade laboral total e permanente para qualquer tipo de labor não deve ser simplesmente ser presumida, mas sim comprovada.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 18.08.2011 - fls. 46, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do auxílio doença, pois evidenciado pelo conjunto probatório que havia incapacidade laboral naquela data (fls. 18/19).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e nego provimento às apelações da parte autora e do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.