APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CITRA PETITA ANULADA PARCIALMENTE. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. APELO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5109299-45.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: PEDRO DIVANIL FURTADO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DIVANISA GOMES - SP75232-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5109299-45.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: PEDRO DIVANIL FURTADO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DIVANISA GOMES - SP75232-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

A justiça gratuita foi deferida (ID 10703318).

Houve a produção de prova pericial (laudo técnico – ID 10703500).

A r. sentença constante do ID 10703586, complementada pela sentença de ID 10703604, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial e condenou o autor no reembolso de eventuais custas e despesas processuais e ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da causa, observando-se o artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Inconformado, apela o autor requerendo a reforma parcial da sentença, aduzindo que na fundamentação o d. Juiz a quo reconheceu como especial, com base no laudo pericial e no registro anotado na CTPS, os períodos laborados na empresa Jofege Pavimentação e Construção Ltda (07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995 e 01/02/1996 a 06/09/2000) e o intervalor que laborou para a empresa Latina Manutenção de Rodovias Ltda (15/05/2008 a 08/05/2013), de modo que o pedido deveria ser julgado parcialmente procedente para condenar o INSS a averbar os períodos reconhecidos como tempo especial (ID 10703610).

Deu-se oportunidade para apresentar as contrarrazões recursais.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5109299-45.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: PEDRO DIVANIL FURTADO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DIVANISA GOMES - SP75232-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

DA SENTENÇA CITRA PETITA

A princípio, destaco que a sentença deve analisar e julgar integralmente a matéria discutida na ação. Caso contrário, estará eivada de nulidade absoluta, estando vedado ao Tribunal conhecer diretamente da matéria, sob pena de suprimir um grau de jurisdição.

No caso concreto, pleiteou a parte autora, na inicial e no curso da instrução probatória, a concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de períodos que laborou exposto a agentes agressivos nas empresas Jofege Pavimentação e Construção Ltda e Latina Manutenção de Rodovias Ltda, desde 07/04/1991 até a presente data.

Denota-se, na singularidade, que apesar de não constar expressamente no pedido que seja determinada a averbação do tempo considerado especial, encontra-se explícito no pedido de concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de atividades especiais, de modo que lhe deve ser conferido o direito a ampla tutela jurisdicional, não devendo o d. Juiz ficar adstrito tão somente ao pedido de aposentadoria especial, sendo missão primordial do Magistrado aplicar o direito aos fatos trazidos pelas partes.

Todavia, apesar de constar na fundamentação que reconhece como especial, com base no laudo pericial e no registro anotado na CTPS, os períodos laborados na empresa Jofege Pavimentação e Construção Ltda (07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995 e 01/02/1996 a 06/09/2000) e o intervalor que laborou para a empresa Latina Manutenção de Rodovias Ltda (15/05/2008 a 08/05/2013), a sentença limitou-se a examinar somente o pedido de aposentadoria especial, tratando-se de sentença citra petita, eis que violou princípio da congruência do artigo 492 do CPC/2015.

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplica-se a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e examinado o mérito.

O e. Tribunal Regional Federal já decidiu neste sentido (destaquei):

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Com relação especificamente à alegação de omissão deste Tribunal quanto ao pedido de condenação da ré em danos materiais, verifico que, ao contrário do narrado pelo embargante, em momento algum das razões de apelação foi impugnada a omissão da sentença em relação a este pedido. Vale dizer:

o apelante não suscitou nulidade da sentença, por configuração de julgamento citra petita, tampouco formulou pedido de apreciação dele com fundamento do art. 515, §3º, do CPC/1973. A despeito da desídia do apelante, trata-se de questão que ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer momento e grau de jurisdição. Pois bem. É verdade que a sentença incorreu em omissão quanto ao pedido de danos materiais. É aplicável ao caso sub judice o art. 1.013, §3º, do CPC/2015, porquanto a questão se encontra madura para julgamento e depende somente das provas pré-constituídas.

(...)

7. Embargos parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1569659 - 0006717-60.2005.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/05/2017)

Dessa forma, passo a análise de toda a matéria impugnada no recurso do autor.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei nº 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto nº 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (artigo 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, § 5°, da Lei nº 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

NO CASO CONCRETO

Na petição inicial, a parte autora pleiteou a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (23/01/2014) mediante o reconhecimento como tempo especial dos períodos em que laborou para as empresas Jofege Pavimentação e Construção Ltda e Latina Manutenção de Rodovias Ltda.

A sentença julgou improcedente o pedido. O autor interpôs recurso de apelação.

Consta nos autos que houve a realização de perícia técnica nas empresas Jofege Pavimentação e Construção Ltda e Latina Manutenção de Rodovias Ltda para verificar as condições de trabalho do autor e a presença de agentes agressivos no desempenho das atividades, concluindo a senhora perita que (havia destaque e grifo):

“I – DADOS FUNCIONAIS DO REQUERENTE

1.

Empresa: Latina Manutenção de Rodovias Ltda.

CNPJ no.

Endereço

ADMISSÃO

Promovido

DEMISSÃO

Função

15/05/2008 a 01/03/2009

Função: 01/03/2009 a 08/05/2013:

2. Empresa: Jofege Pavimentação e Construção Ltda.

CNPJ no.

Endereço: Av. Pedro Mascagni, 650, Itatiba – SP - 13253-140.

Primeiro Pacto Laboral

ADMISSÃO

DEMISSÃO

Função

Segundo Pacto Pacto Laboral

ADMISSÃO

DEMISSÃO

Função

(...)

X – CONCLUSÃO

Quanto a Insalubridade

Pelo exposto, apurou esta Perita que o Autor teve exposição de modo habitual e permanente aos agentes químico a hidrocarbonetos, poeira mineral, monóxido de carbono, o metano, o dióxido de enxofre, e dióxido de nitrogênio e ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância previsto na NR 15 e seus anexos. Ainda sobre a exposição pude evidenciar que não houve adoção de controle dos riscos suficientes à eliminação e/ou neutralização dos agentes insalubres, conforme prevê o Art. 191 CLT e NR 6 Portaria 3214 Mtb. Diante do acima exposto concluo que caracterizando-se como insalubre de grau máximo as atividades desenvolvidas pelo requerente

.”

Na r. sentença hostilizada o d. Juiz a quo fundamentou o decisum considerando o laudo pericial e as anotações na CTPS da seguinte forma:

“Conforme apontado em sua Carteira de Trabalho, o requerente teria laborado junto a Jofege Pavimentação e Construção Ltda, nas seguintes ocupações:

- De 07/04/1991 a 15/05/1993: operador de máquinas;

 - de 30/09/1993 a 07/12/1995: operador de rolo;

- de 01/02/1996 a 06/09/2000: servente.

Por sua vez, na empresa Latina Manutenção de Rodovias Ltda, no período de 15/05/2008 e 08/05/2013, o autor exercia a função de servente.

O laudo pericial aponta que o requerente trabalhou junto à empresa Jofege Pavimentação e Construção Ltda, nas seguintes ocupações:

- 30/09/1993 a 07/12/1995: operador de rolo;

- 02/02/1996 a 06/09/2000: operador de rolo.

Na Latina Manutenção de Rodovias Ltda.:

 - 15/05/2008 a 01/03/2009: ajudante

- 01/03/2009 a 08/05/2013: operador de rolo

Levando em consideração o período indicado na CTPS do autor, a despeito das divergências das anotações do laudo, que concluiu pela exposição à insalubridade não suprida pelo uso de equipamentos de Proteção Individual, durante o tempo em que trabalhou para as empresas acima indicadas, o requerente teria ficado exposto a agentes prejudiciais por 13 anos, 10 meses e 13 dias.

Considerando apenas esse período, o autor não faria jus à concessão da aposentadoria especial, uma vez que os elementos nocivos a qual estava sujeito, conforme o Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV), exigem o interregno de 25 anos de exposição.”

Diante disso, o que se verifica é que o d. Juiz de primeiro grau reconheceu como tempo especial os períodos de 07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995 e 01/02/1996 a 06/09/2000 que o autor laborou na empresa Jofege Pavimentação e Construção Ltda e o período de 15/05/2008 a 08/05/2013 trabalhado na empresa Latina Manutenção de Rodovias Ltda e em virtude da insuficiência de tempo, julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial.

Sendo assim, não tendo o segurado cumprido com todos os requisitos para a concessão da pretendida aposentadoria especial, tem direito à averbação dos períodos reconhecidos como especiais nesta demanda (07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995, 01/02/1996 a 06/09/2000 e 15/05/2008 a 08/05/2013), para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Apenas a título de esclarecimentos, anoto que somados os períodos reconhecidos como atividade especial nesta demanda, resulta até a DER (23/01/2014), num total de tempo de serviço de

13 anos, 10 meses e 16 dia

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ainda que o recurso do autor tenha sido provido para condenar o INSS a averbar tempo especial, como não houve a concessão do benefício pretendido em face da insuficiência de tempo, resta configurada a sucumbência mínima da Autarquia, razão pela qual mantenho a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, conforme fixado na sentença.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do autor interposto na vigência da nova lei, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, 
DECLARO, DE OFÍCIO, a sentença citra petita parcialmente nula e, nos termos do artigo 1.013, § 3º, do CPC/2015, DOU PROVIMENTO à Apelação do Autor para condenar o INSS a proceder à averbação, como tempo especial, dos períodos de 07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995, 01/02/1996 a 06/09/2000 e de 15/05/2008 a 08/05/2013
, nos termos expendidos no voto.

É como voto.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

* Não há períodos concomitantes.

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/QHNCY-WH4EP-H9

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CITRA PETITA ANULADA PARCIALMENTE. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. APELO PROVIDO.

- Recebida a apelação nos termos do Código de Processo Civil/2015.

- A sentença limitou-se a examinar somente parte do pedido do autor, tratando-se de sentença citra petita, eis que violou princípio da congruência do artigo 492 do CPC/2015. Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplica-se a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e examinado o mérito.

- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

- Na singularidade, verifica-se que o d. Juiz de primeiro grau reconheceu como tempo especial os períodos de 07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995 e 01/02/1996 a 06/09/2000 que o autor laborou na empresa Jofege Pavimentação e Construção Ltda e o período de 15/05/2008 a 08/05/2013 na empresa Latina Manutenção de Rodovias Ltda e em virtude do tempo insuficiente, julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial.

- Sendo assim, não tendo o segurado cumprido com todos os requisitos para a concessão da pretendida aposentadoria especial, tem direito à averbação dos períodos reconhecidos como especiais nesta demanda, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

- Ainda que o recurso do autor tenha sido provido para condenar o INSS a averbar tempo especial, como não houve a concessão do benefício pretendido pelo autor em face da insuficiência de tempo, resta configurada a sucumbência mínima da Autarquia, razão pela qual deve ser mantida a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, conforme fixado na sentença.

- Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, provido o apelo do autor interposto na vigência da nova lei, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

- Sentença citra petita parcialmente nula. Apelo provido para condenar o INSS a averbar como especial os períodos de 07/04/1991 a 15/05/1993, 30/09/1993 a 07/12/1995, 01/02/1996 a 06/09/2000 e de 15/05/2008 a 08/05/2013.

ACÓRDÃO