PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, ou de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/1991, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 17.05.2017, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data fixada como início da incapacidade laborativa pelo perito judicial (29.11.2010). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, nos termos da legislação previdenciária e da Resolução n° 267/2013, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 240 do CPC/2015, e a partir da vigência do CC/2002, à taxa de 1% ao mês, conforme art. 406 do CC/2002, até 30.06.2009, sendo aplicados a partir de 01.07.2009, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Determinou a sucumbência recíproca, condenando o réu ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil/2015.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 63-64, 71-72, 75, 192, 197 e 199). Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 23.06.2010 e RMI de R$ 3.393,72 (fl. 146). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 29.11.2010 e RMI de R$ 2.986,03 (fls. 214-215 e 224-225).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por invalidez. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da apresentação do laudo pericial, e a aplicação do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

A parte autora recorre adesivamente, pleiteando a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado no dia imediato à cessação administrativa do benefício de auxílio doença (03.01.2009), para que seja determinada a indenização por danos morais, e para que os honorários de advogado sejam majorados.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do recurso adesivo.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (27.01.2017 - fls. 161-177) atesta que a autora, técnica bancária, com 58 anos, é portadora de osteoartrose acentuada em joelho direito, e espondilodiscoartrose cervical e lombar, doenças de natureza degenerativa, que se acentuam com a idade, e que causam dificuldade para deambulação até mesmo para se deslocar ao local de trabalho. Afirma que a pericianda já foi operada do joelho, sem sucesso, foi tentada a readaptação no trabalho, sem êxito, está em tratamento há vários anos, sem melhora, não podendo mais exercer atividades laborativas. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 29.11.2010, conforme relatório médico (fl. 41-v°).

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (fls. 41-43) demonstram que a parte autora desde pelo menos 2001 vem se tratando da patologia do joelho, sem êxito, com agravamentos pelo surgimento de novas afecções, sendo atestado pelo médico particular a necessidade de avaliação para concessão de aposentadoria desde 2010 (fl. 42).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, a Súmula n° 576 do STJ assim firmou entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)"

Desta feita, havendo requerimento administrativo (23.06.2010 - fls. 38 e 107), o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado nessa data, pois comprovado que havia incapacidade laborativa de forma permanente desde essa época, conforme documentação médica apresentada à fl. 42, e conclusão pericial.

Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Por fim, no que tange aos honorários de advogado, entendo que a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita não isenta a parte do pagamento das verbas de sucumbência; cuida-se de hipótese de suspensão da obrigação, que deverá ser cumprida caso cesse a condição de miserabilidade do beneficiário, nos termos do artigo 98, § 3°, do CPC/2015. Precedente do STJ. (RE-AgR 514451, Min. Relator Eros Grau).

No caso, considerando a vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil/2015, cada parte deveria ser condenada ao pagamento de honorários ao patrono da parte contrária.

Contudo, não havendo recurso do INSS nesse ponto, mantenho os honorários de advogado como fixados, pois proporcional ao êxito da parte autora na demanda.

Por fim, considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 é posterior à interposição do recurso do INSS, deixo de condenar o apelante na verba de sucumbência recursal, mantendo os honorários como fixados na sentença.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.