PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 15.08.2013, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (13.09.2012). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, a partir das respectivas competências, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação até 30.06.2009, à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC vigente e art. 161, §1°, do CTN e, a partir de 01.07.2009, conforme índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 52 e 57). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 13.09.2012 e RMI de R$ 622,00 (fl. 73).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, ressaltando a presença de preexistência. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos.

A parte autora, recorre adesivamente, pleiteando a reforma da sentença, para que seja majorado o percentual fixado a título de honorários advocatícios.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminar suscitada pela autarquia rejeitada, e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia atesta que a autora, trabalhadora braçal (empregada doméstica/rural - fls. 28, 36, 39 e 69-v), com 60 anos, é portadora de espondiloartrose cervical, discopatia degenerativa cervical com radiculopatia, hipertensão arterial sistêmica, asma brônquica e transtorno depressivo. Relata que a pericianda apresenta movimentos de adução, abdução, flexão, extensão e elevação dos braços parcialmente limitados pela dor, com significativa redução da força de prensa da mão direita, ressaltando a piora do quadro com o esforço físico contínuo, mesmo que leve. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e atesta que a incapacidade laborativa era existente na data do requerimento administrativo (13.09.2012).

Em que pese as alegações da autarquia, observo que não há comprovação de que a asma brônquica e o transtorno depressivo sejam a causa principal da incapacidade laborativa da parte autora, ressaltando-se que o gozo do auxílio doença nos períodos de 28.04.2004 a 05.04.2006 e de 01.07.2011 a 15.09.2011 se deu pelas doenças ortopédicas (fl. 28), e a data do início da incapacidade laborativa foi fixada em 13.09.2012 pelo perito judicial.

Ademais, o extrato do sistema CNIS (fls. 68-69) demonstra que, após a cessação administrativa do auxílio doença em 05.04.2006, a autora retornou ao RGPS em 04.2010, e se manteve vinculada ao regime previdenciário, de modo que, na data do requerimento administrativo (13.09.2012) a requerente estava em período de graça. Assim, não há que se falar que o início da incapacidade laboral ocorreu em período em que não houve recolhimento de contribuições previdenciárias e/ou manutenção da qualidade de segurado. Dessa forma, no presente caso, não há que se falar em preexistência da incapacidade para o trabalho (art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91).

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta forma, demonstrados pelo conjunto probatório (conclusão pericial e documentação médica carreada aos autos) a existência de incapacidade laboral desde 13.09.2012, e havendo requerimento administrativo, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (13.09.2012 - fl. 13).

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.