PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. PRELIMINAR. NULIDADE SENTENÇA. ACRÉSCIMO DE 25%. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolher a preliminar, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS E ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 28.05.2013, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, com o acréscimo do adicional de 25%, a partir da data da juntada do laudo médico judicial aos autos (21.11.2012). Determinou que nos valores em atraso, desde 21.11.2012, incidirá correção monetária, nos termos do Provimento n° 64/05, da COGE da Justiça Federal da 3ª Região, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à taxa de 1% ao mês. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973 (fl. 135).

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 98-100 e 103-105). Implantado o benefício de auxílio doença, com DIB em 19.12.2012 e RMI no valor de R$ 937,00 (fl. 106 e Plenus).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da existência de julgamento ultra petita no tocante ao acréscimo de 25% na aposentadoria por invalidez. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da não demonstração de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, e para que seja afastada a condenação no tocante ao acréscimo de 25% na aposentadoria por invalidez, ressaltando inexistente a comprovação da necessidade permanente de terceiros à parte autora.

A parte autora recorre adesivamente, pleiteando a reforma da sentença, para que seja concedida a indenização por danos morais, e para que o percentual fixado a título de honorários advocatícios seja majorado para 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Acolho a preliminar suscitada pelo INSS.

Do exame da inicial verifico que não houve pedido de pagamento do acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por invalidez . Assim, restam extrapolados os limites da pretensão indicada na inicial, nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil/2015. Contudo, fundado na norma do artigo 281, deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia atesta que a autora, empregada doméstica (fls. 03, 75 e 78), com 56 anos, é portadora de artrite no escapulo umeral direito com calcificação em partes moles, discopatia em coluna cervical, com diminuição do espaço discal, e osteoartroses, fazendo tratamentos ortopédicos no ombro direito e coluna cervical desde 2005. Atesta a existência de incapacidade total, permanente e definitiva da movimentação do M.S.D. e coluna cervical, a impossibilitar o exercício da atividade habitual, e a dificuldade na reabilitação profissional, ressaltando o grau de escolaridade da autora (primário incompleto). Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para a atividade habitual, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e a despeito de não fixar o termo inicial da incapacidade laborativa, atesta que devem ser consideradas as declarações e atestados médicos apresentados, ressaltando que o quadro é crônico e progressivo (fls. 77-78 e 108-109).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 19-27 e 80-90), demonstram que a parte autora desde 2005 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante toda a sua vida laborativa (empregada doméstica - fls. 03, 75 e 78), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 04.2005 (fl. 75), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 25.06.2012 (fls. 75), pelas mesmas patologias. Relevante observar que a autora exerce a profissão de doméstica desde 1999, e apresentando baixo grau de instrução, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, a tornar possível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a imutabilidade do que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior, transitada em julgado em 15.04.2011 (ação nº 0009738-89.2006.4.03.6108 da 2ª Vara Federal de Bauru/SP - fls. 04-07 e consulta sistema processual), nos termos do art. 503 do CPC/2015 (art. 468 do CPC/1973), e a constatação da incapacidade laboral de forma permanente apenas na data da perícia médico judicial realizada nos presentes autos (fls. 19, 77-78 e 108-109), o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na data da citação (18.09.2012 - fl. 47).

Contudo, ante a ausência de impugnação específica da parte autora nesse sentido, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o benefício concedido como determinado na sentença.

Por fim, incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolho a preliminar para limitar o julgado aos limites do pedido, afastando a condenação da autarquia ao pagamento do adicional de 25% determinado na sentença; no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.