PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. RESTABELECIMENTO DE RENDA MENSAL VITALÍCIA OU CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRELIMINAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à remessa oficial, para readequar os consectários, e negar provimento à apelação interposta pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação da parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a pagar à autora benefício mensal de amparo assistencial, no valor de um salário mínimo, a contar de 01/01/2004, entrada em vigor do estatuto do idoso.

Exora o restabelecimento do benefício da Renda Mensal Vitalícia a partir da indevida cessação (3/6/1997), porquanto não houve recuperação da capacidade laboral e nem alteração na sua condição financeira.

Sem contrarrazões. Decisão submetida ao reexame necessário.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere o desprovimento da remessa oficial e pelo parcial provimento da apelação da parte autora.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Preambularmente, afasto a alegação aventada pelo Ministério Público Federal de ser a sentença citra-petita por falta de pronunciamento acerca do pedido de concessão de renda mensal vitalícia.

A sentença, embora sucinta, expressamente afastou o direito a qualquer benefício ligado à incapacidade antes de 22/8/2005 em razão das conclusões da perícia médica judicial.

No mérito, pretende a autora o restabelecimento do benefício da Renda Mensal Vitalícia, desde a data da cessação indevida (3/7/1997), ou sucessivamente, a concessão do benefício assistencial, desde a referida data, ou ainda, a partir da citação.

Dispunha o artigo 139 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, antes de sua revogação pela Lei n. 9.528/97:

No caso em tela, verifica-se, conforme cópia do processo administrativo, que o referido benefício foi indeferido pelo INSS em virtude da avaliação médica contrária.

Nestes autos, o médico perito (f. 48/54) constatou ser a requerente portadora de "espondiloatrose de coluna com discopatia lombo sacra e varizes nos membros inferiores". Concluiu que a autora está incapacitada total e permanente. E acrescentou que "a detectada incapacidade para atividade remunerada é decorrente de patologias crônicas de incidência e evolução insipientes associadas a idade atual de 70 anos completos - portanto, configurou se em seu aniversário de 22 de agosto de 2005".

Em complementação à perícia (f. 62/65), esclareceu que não obstante a concessão administrativa em 1994, os documentos analisados dão conta "que a incapacidade total permanente é majoritariamente decorrente da idade cronológica da mesma pois o mesmo quadro clínico em paciente com idade inferior a 70 anos caracterizaria uma capacidade parcial permanente".

Assentou, ainda, que "pelo caráter evolutivo é certo afirmar que a Autora não apresentava degenerações a tais níveis há 12 anos atrás, i.e., em 1994 - pois se assim fosse, seu quadro certamente estaria mais debilitado após este intervalo de tempo - mesmo com os cuidados médicos e familiares que possa ter recebido".

Malgrado o magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, os documentos médicos trazidos não autorizam convicção em sentido diverso da prova técnica, elaborada por profissional habilitado e equidistante das partes.

À evidência, a autora não se subsume ao conceito de pessoa inválida a possibilitar à concessão do benefício antes de 22/8/2005.

Considerando que a possibilidade de requerer a Renda Mensal Vitalícia perdurou até 31 de dezembro de 1995, por força do artigo 40, § 2º, da Lei n. 8.742/93, não há cogitar de restabelecimento ou concessão desse benefício.

Passo à análise dos requisitos necessários para a concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado pelo Decreto n. 1.744/95.

Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, no artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Na hipótese do idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998 e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).

O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelece, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (o conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º), e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo - § 3º).

O Decreto n. 1744/95, regulamentá-la, dispõe em seu artigo 2º, inciso II: pessoa portadora de deficiência é "aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho".

Assim, considero que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência), não é exaustivo, porquanto, se constatado que os males sofridos pelo impedem o desempenho de atividades diárias e de laboração, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Já o critério do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.

Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).

O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.

Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.

A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).

Em conclusão, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.

No caso vertente, conforme adrede mencionado a incapacidade da autora somente foi demonstrada a partir de 22/8/2005. Contudo, a parte autora, nascida aos 22/8/1935, na data da propositura da ação (25/8/2003), contava 68 anos de idade.

Ademais, quanto ao requisito da miserabilidade revela o estudo social que a autora residia com o esposo em casa humilde cedida pelo filho.

A renda familiar era constituída do benefício assistencial recebido pelo esposo, no valor de um salário mínimo.

Excluído do cálculo da renda per capita o benefício recebido pelo marido, nos termos do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso, resta configurada a miserabilidade.

Irretorquível, pois, a sentença, embora a idade já tenha sido comprovada na vigência da Lei n. 9.720/98, o que, em tese, lhe propiciaria a fixação do termo inicial a partir da citação, o requisito da miserabilidade só restou comprovado com o advento do estatuto do idoso.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Fica mantida a sucumbência recíproca. Abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide, também, ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Inviável, por fim, a concessão da tutela antecipada de urgência, diante da concessão administrativa do benefício em 08/6/2006.

Os valores já pagos a título de benefícios não cumuláveis deverão ser abatidos.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, dou parcial provimento à remessa oficial, para readequar os consectários, e nego provimento à apelação interposta pela parte autora.

Dê-se ciência desta decisão ao DD. Órgão do Ministério Público Federal.