0019054-78.2015.4.03.9999/TRF3: APELAÇÃO CÍVEL E...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/03/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019054-78.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.019054-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP134543 ANGELICA CARRO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	LUIZ ALVES DA SILVA
ADVOGADO	:	SP140057 ALESSANDRO CARMONA DA SILVA
No. ORIG.	:	30061804220138260481 2 Vr PRESIDENTE EPITACIO/SP

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. RESOLUÇÃO Nº 267/2013 DO CJF. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

2. Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

3. Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

4. O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, com exceção das hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

5. Possui a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça.

6. In casu, o extrato CNIS atesta que o autor verteu contribuições para o INSS, com solução de continuidade, no período de 02/1973 a 07/1992, somente voltando a contribuir como facultativo no período de 01/11/2011 a 31/08/2014.

7. A perícia médica concluiu que o autor é incapaz de forma total e temporária para o desempenho de suas atividades laborativas habituais, tendo fixado o início de sua incapacidade em 2012, ou seja, em período posterior ao reingresso do postulante ao regime previdenciário, não prosperando, portanto, a alegação do INSS quanto à existência de doença preexistente.

8. Sendo viável o retorno às atividades laborativas em razão da possibilidade de reabilitação, deve ser concedido, tão somente, do auxílio-doença, diante de caráter temporário de sua incapacidade laborativa, não se justificando, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez.

9. Mantido o termo inicial do benefício na data da perícia judicial, ante a ausência de recurso da parte autora.

10. Em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

11. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, com data inicial do benefício (DIB) em 11/07/2014, observando-se, no tocante à correção monetária, o disposto na Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, sendo que o Desembargador Federal David Dantas, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

São Paulo, 07 de março de 2016.

LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019054-78.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.019054-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP134543 ANGELICA CARRO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	LUIZ ALVES DA SILVA
ADVOGADO	:	SP140057 ALESSANDRO CARMONA DA SILVA
No. ORIG.	:	30061804220138260481 2 Vr PRESIDENTE EPITACIO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação ajuizada em face do apelante, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sentença de procedência para conceder benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial do benefício em 11/04/2014 (data da perícia judicial), devendo incidir juros de mora, desde a citação, e correção monetária, desde que as parcelas deveriam ter sido pagas, adotando-se o INPC.

Deferida a tutela antecipada. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Alega o INSS, em síntese, que o autor não faz jus a qualquer dos benefícios por incapacidade pleiteados, porquanto somente começou a contribuir para o regime previdenciário, na qualidade de segurado facultativo, quando já contava com mais de 63 anos, ocasião em que certamente já era portador de diversas patologias físicas. Assim, entende que a concessão do benefício pleiteado caracteriza evidente afronta ao princípio da solidariedade.

Pleiteia, desse modo, o provimento do apelo, julgando-se improcedente a ação.

Requer, ainda, remessa de cópia dos autos ao MPF, para apuração do crime de falsidade ideológica, por ter o postulante declarado profissão falsa na petição inicial, com vistas a obter benefício previdenciário.

Contrarrazões de apelação (fls. 90/91), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ. III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014). III - Agravo regimental improvido.

(AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015)

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Na hipótese dos autos, os extratos CNIS atestam que o autor verteu contribuições para o INSS, como segurado empregado, nos períodos de 01/02/1973 a 22/05/1973, de 14/06/1973 a 31/07/1973, de 01/09/1973 a 14/09/1973, de 08/07/1974 a 12/12/1974, de 05/01/1975 a 13/08/1975, de 28/08/1975 a 01/10/1975, de 15/12/1976 a 09/03/1977, de 19/01/1979 a 19/02/1979, de 01/03/1979 a 18/12/1981, de 24/08/1982 a 23/10/1982, de 13/04/1985 a 25/06/1995, de 08/04/1986 a 24/06/1986, de 01/04/1987 a 31/10/1989, de 01/05/1990 a 31/05/1990, de 01/07/1990 a 31/07/1990, de 01/05/1992 a 31/07/1992, somente voltando a contribuir como facultativo no período de 01/11/2011 a 31/08/2014.

A perícia judicial afirma que o autor é "portador de Patologia de disco da coluna vertebral lombar que causa lombociatalgia direita e síndrome do manguito rotador", tratando-se de enfermidade que determina a sua incapacidade total e temporária para o desempenho da função habitual de pedreiro da construção civil.

Questionado sobre o início da incapacidade, o perito judicial aponta o ano de 2012, ou seja, em período posterior ao reingresso do postulante ao regime previdenciário, não prosperando, portanto, a alegação do INSS quanto à existência de doença preexistente.

Contudo, embora constatada a incapacidade total para o desempenho de sua atividade habitual, por envolver grandes esforços físicos, a perícia judicial é clara ao pontuar pela possibilidade de reabilitação profissional do requerente, podendo o "tratamento ser realizado por agendamento de consulta ambulatorial em serviço de ortopedia especializado em patologias de ombro, assim como em serviço de fisioterapia especializado em coluna vertebral e ombro. Estes serviços estão disponíveis no Hospital Regional de Presidente Prudente ou A.M.E. (Ambulatório Médico de Especialidades)."

Assim sendo, considerando a possibilidade de retorno às atividades laborativas habituais, deve ser concedido, tão somente, o auxílio-doença, diante de caráter temporário de sua incapacidade laborativa, não se justificando, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE PARA CONHECER COMO AGRAVO LEGAL. AÇÃO AJUIZADA COM VISTAS À CONCESSÃO DE AUXÍLIO - DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVO IMPROVIDO. - Recurso interposto contra decisão monocrática proferida nos termos do art. 557, do CPC. É de se aplicar, in casu, o princípio da fungibilidade recursal, de forma a admitir o agravo regimental como se de agravo legal se tratasse, uma vez que não se configura hipótese de erro grosseiro nem de má-fé.

- A parte autora possui somente incapacidade total e temporária, tornando-a momentaneamente inapta para o trabalho, concedendo-lhe o benefício de auxílio - doença, e não aposentadoria por invalidez.

- A correção monetária far-se-á observados os termos do aludido Provimento 64 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, incluídos os índices expurgados pacificados no STJ, conforme percentagens nos meses apontados no Capítulo V, item 1, afastada, porém, a SELIC, porquanto citada taxa acumula juras e índices de atualização monetária, estes já abrangidos pelo Provimento em testilha. A partir de 01.07.09, aplicar-se-á o art. 1º- F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. - Assim, a taxa de juros moratórios dos débitos previdenciários é regulada pelo Código Civil a partir de sua entrada em vigor, que, de seu turno, se reporta à taxa incidente nos débitos tributários de 1% (um por cento) ao mês, calculada de forma englobada até a citação e, após, de forma decrescente. Tal percentual se aplica até 30.06.09.

- A partir da 01.07.09, a Lei 11.960, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, estabeleceu, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a incidência, de uma única vez, de correção monetária e juros aplicados à caderneta de poupança.

- Quanto aos honorários advocatícios, não cabe retratação, sendo mantido o percentual de 10% (dez por cento), como fixado na r. sentença.

- O caso dos autos não é de retratação. A agravante aduz que faz jus à aposentadoria por invalidez, a não aplicação da Lei 11.960/09 quanto a correção monetária e aos juros de mora e a majoração dos honorários advocatícios. Decisão objurgada mantida.

- Eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente, resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado. - Agravo legal não provido.

(APELREEX 00106152020114039999, TRF3 - OITAVA TURMA, DESEMBARGADORA FEDERAL VERA JUCOVSKY, CJ1 DATA: 26/01/2012)

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO - DOENÇA . AGRAVOS LEGAIS. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. CONCLUSÃO DA PERÍCIA MÉDICA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A incapacidade total e temporária não gera direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, pois é sabido que a análise da efetiva incapacidade do segurado para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

2. Pela análise do conjunto probatório carreado aos autos, é de se concluir pelo cabimento da concessão do benefício de auxílio - doença . 3. Cláusula de reserva de plenário. Inovação recursal. Ainda que assim não fosse, não houve declaração de inconstitucionalidade de lei a justificar sua incidência.

4. No que se refere à Lei 11.960/2009, a C. 10ª Turma, acompanhando o posicionamento do E. STJ, reformulou seu entendimento unicamente quanto aos juros de mora, para adotar, a partir de 30.06.09, o Art. 5º, da Lei 11.960, que deu nova redação ao Art. 1º-F, da Lei 9.494/97.

5. Agravo do INSS parcial mente provido, para alterar tão-somente os juros de mora, a partir de 30.06.09, de acordo com a Lei 11.960/09. Agravo da parte autora desprovido.

(APELREEX 00012537520084036126, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, CJ1 DATA: 19/12/2011)

Assiste, em parte, razão ao apelante, devendo a sentença ser reformada para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença.

O valor do benefício de auxílio-doença é estabelecido pelo artigo 61, da Lei nº. 8.213/91, devendo corresponder a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

Por fim, descabe remessa de cópia dos autos ao MPF, para apuração do crime de falsidade ideológica, por não existir prova nos autos do intuito doloso do agente em declarar profissão falsa, com vistas a obter benefício previdenciário, notadamente ante o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício por incapacidade.

No tocante ao termo inicial, deve ser mantida a data fixada na sentença, ante a ausência de recurso da parte autora.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, com data inicial do benefício (DIB) em 11/07/2014, observando-se, no tocante à correção monetária, o disposto na Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, nos termos da fundamentação acima.

LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal

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Publicado em 21/03/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019054-78.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.019054-8/SP

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EMENTA

3. Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

9. Mantido o termo inicial do benefício na data da perícia judicial, ante a ausência de recurso da parte autora.

11. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas.

ACÓRDÃO

São Paulo, 07 de março de 2016.

LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019054-78.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.019054-8/SP

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