APELAÇÃO CÍVEL. EFEITOS. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E DEFICIÊNCIA COMPROVADAS. DIB. HONORÁRIOS. CRITÉRIOS ...

1 - Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

2 - Nesse passo, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem como o valor da benesse, a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos, não havendo que se falar em remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

3 - Ainda em sede preliminar, o recurso deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, uma vez que se trata de benefício assistencial, estando o autor em situação de vulnerabilidade. Ademais, foi deferida a antecipação da tutela na sentença, o que vai de encontro ao pedido do INSS.

4 - O autor é portador de doença crônica, retocolite ulcerativa, apresentando no momento da perícia uma derivação do trânsito intestinal, a colostomia, que causa desconforto e dor quando faz esforço físico. Embora o autor não seja incapaz, sua doença reduz sua capacidade de trabalho habitual, havendo possibilidade de reabilitação.

5 - Não há dúvidas, portanto, que apresenta limitações de longo prazo, que potencialmente podem impedir ou dificultar sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas, mormente porque é ajudante de pedreiro e sente dor ao fazer esforço físico. Precedente (RESP 201303107383, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/08/2017 ..DTPB:.).

6 - Do cotejo do estudo social e da especial condição de saúde do autor, é forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta. O jovem autor é servente de pedreiro e teve de se submeter a uma colostomia, situação que lhe causa dor, principalmente ao desenvolver esforço físico, próprio de sua atividade. Seu grupo familiar não tem qualquer tipo de renda e vive da caridade de seus avós, que são idosos e sobrevivem também de um benefício assistencial.

7 - Conjugando a delicada saúde do autor, a necessidade de tratamento para sua recuperação e a real possibilidade de agravamento de sua doença, que é crônica, o autor demonstrou preencher os requisitos legais, notadamente, os que dizem respeito à deficiência temporária e hipossuficiência econômica, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido.

8 - Não é possível alterar a data do início do benefício para a data da juntada do estudo social. Na verdade, a data do início (DIB) deveria ser a do requerimento administrativo, uma vez que foi neste momento que a autarquia teve ciência da pretensão da parte autora.

9 - No caso, não há comprovação de requerimento administrativo, devendo ser mantido o termo inicial do benefício fixado na sentença (data da citação). Nesse ponto, vale ressaltar que a ação foi proposta em 27/01/2014, tendo o INSS apresentado contestação, estando caracterizado, portanto, o interesse de agir (STF, REX 631.240 MG, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, DJ 03/09/2014).

10 - Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor da das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.

11 - Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode ser acolhido o apelo do INSS. No entanto, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício. Dessa forma, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

12 - Considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar e assistencial do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada concedida pelo Juízo "a quo".

13 - Apelação improvida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso interposto e, de ofício, determinar a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da r.sentença de fls. 88 e verso., que julgou procedente o pedido de concessão do Benefício de Prestação Continuada requerido por TIAGO MAGALHÃES DE OLIVEIRA, previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, no valor correspondente a 01 salário mínimo mensal, desde a data da citação, incidindo sobre as parcelas vencidas juros de mora de 1º ao mês e correção monetária.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o total das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111-STJ) a cargo do réu.

A r.sentença não foi submetida à remessa oficial.

Determinada a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício concedido.

O INSS requer o recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, e, no mérito, a reforma da sentença, tendo em vista que não restaram preenchidos os requisitos incapacidade e hipossuficiência, ou, subsidiariamente, que o termo inicial seja alterado para a data da juntada do laudo pericial, que a correção monetária seja aplicada com base na TR e os juros em 0,5% ao mês, nos termos da Lei 11.960/2009, e os honorários sejam reduzidos para 5% das prestações vencidas até a sentença (fls. 93/102).

Contrarrazões regularmente apresentadas (fls. 108/117).

A Procuradoria Regional da República não quis se manifestar sobre o mérito, diante da ausência de interesses de incapazes e demanda de cunho estritamente patrimonial, opinando pelo prosseguimento do feito (fls. 124).

É o relatório.

A EXMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fls. 121, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Nesse passo, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem como o valor da benesse, a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos, não havendo que se falar em remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

Ainda em sede preliminar, o recurso deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, uma vez que se trata de benefício assistencial, estando o autor em situação de vulnerabilidade. Ademais, foi deferida a antecipação da tutela na sentença, o que vai de encontro ao pedido do INSS.

MÉRITO

O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

Em resumo, o Benefício da Prestação Continuada (BPC) é a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, atualmente, define o conceito de pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Vale ressaltar que a atual legislação, na redação da Lei 13.146/2015 - que ampliou ainda mais o conceito de pessoa com deficiência, ao preceituar que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", bastando "uma" -, está em harmonia com o conceito adotado pela ONU na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009.

Verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual vão além de um conceito simplista de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para uma perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Insta saliente, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:

"A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada."

Dito isso, no caso dos autos, o laudo pericial de fls. 59/61 atestou que o autor é portador de doença crônica, retocolite ulcerativa, apresentanto no momento da perícia uma derivação do trânsito intestinal, a colostomia, que causa desconforto e dor quando fizer esforço físico. Afirmou que o autor não é incapaz, mas sua doença reduz sua capacidade de trabalho habitual, havendo possibilidade de reabilitação.

Não há dúvidas, portanto, que, embora a doença do autor não seja incapacitante, a colostomia apresenta limitações de longo prazo, que potencialmente podem impedir ou dificultar sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas, mormente porque é ajudante de pedreiro e sente dor ao fazer esforço físico. Precedente (RESP 201303107383, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/08/2017 ..DTPB:.).

No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o §3º do artigo 20 da Lei 8742/1993, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício, pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

Andou bem o legislador, ao incluir o §11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, normatizando expressamente que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente possa ser comprovada por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.

Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere (AGARESP 201301166404, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/02/2017 ..DTPB:.; AGRESP 201500259775, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/05/2016 ..DTPB:.; RESP 200800142128, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:29/09/2008 ..DTPB:.).

Para efeitos da mensuração da renda per capita, o Decreto nº 6.214/2007, em seu artigo 4º, regulamentou o que se entende por Grupo Familiar, assim dispondo:

Art. 4o Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

V - família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto;

(...)

Mencionado artigo também normatizou, em seu inciso VI e §2º, as rendas que poderão ser excluídas no cômputo da renda familiar, bem como as que devem ser consideradas nesse cálculo, vejamos:

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.

(...)

§ 2o Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar:

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária;

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

III- bolsas de estágio supervisionado;

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, conforme disposto no art. 5o;

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e

VI - rendimentos decorrentes de contrato de aprendizagem.

(...)

Por fim, cabe uma última ponderação, que é a consideração feita ao artigo 19, mencionado no inciso VI do artigo supra citado:

Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

De acordo com esse artigo, se algum dos membros do Grupo Familiar receber igual benefício assistencial, referido benefício deve ser excluído da renda per capita familiar.

O STJ, em sede de Recurso Repetitivo já sedimentou o entendimento de que a mesma regra deve ser aplicada, por analogia, também para quando houver benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo.

Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA . IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(STJ Resp nº 1.355.052/SP, Primeira Seção, Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES, Dj. 25/2/2015, DJe 05/11/2015 )

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO RECEBIDO POR IDOSO QUE FAÇA PARTE DO NÚCLEO FAMILIAR. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). ENTENDIMENTO ASSENTADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.355.052/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.355.052/SP, sob o regime dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que: "Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93". 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:

(AGARESP 201301446851, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:07/12/2015 ..DTPB:.)

Nesse sentido, os julgados desta C. Corte Regional (TRF3ªRegião, AC 30993.55.2015.04.03.9999, Des Fed Carlos Delgado, DJ 24/10/2016; TRF3ª Região, AC 2014.03.00.013459-1, Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 27/04/2017; APELREEX 00015662120134036139, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

No presente caso, o estudo social (juntado em 05/08/2015) constatou que o autor reside com sua sua esposa (Letícia dos Santos Barbosa Magalhães - nascida aos 29/06/1998), não possuindo renda familiar. Todas as despesas são pagas pelo avós do autor, que são idosos e também recebem 01 Benefício de Prestação Continuada. O casal reside numa casa com 02 cômodos e um banheiro, num sítio no município de São Miguel Arcanjo/SP. Os cômodos são simples, limpo e organizados. Os móveis são novos, simples e modernos, pois se casaram há poucos meses e ganharam todos os móveis. O casal não possui qualquer fonte de renda, pois há 02 anos e meio o autor encontra-se em tratamento médico devido a uma cirurgia que resultou em uma colostomia, estando, no momento do estudo social, em recuperação.

Do cotejo do estudo social e da especial condição de saúde do autor, é forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.

O jovem autor é servente de pedreiro e teve de se submeter a uma colostomia, situação que lhe causa dor, principalmente ao desenvolver esforço físico, próprio de sua atividade. Seu grupo familiar não tem qualquer tipo de renda e vive da caridade de seus avós, que são idosos e sobrevivem também de um benefício assistencial.

Conjugando a delicada saúde do autor, a necessidade de tratamento para sua recuperação e a real possibilidade de agravamento de sua doença, que é crônica, o autor demonstrou preencher os requisitos legais, notadamente, os que dizem respeito à deficiência temporária e hipossuficiência econômica, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido.

Não é possível alterar a data do início do benefício para a data da juntada do estudo social.

Na verdade, a data do início (DIB) deveria ser a do requerimento administrativo, uma vez que foi neste momento que a autarquia teve ciência da pretensão da parte autora.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. TERMO INICIAL . REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ, porquanto o deslinde da controvérsia requer apenas a análise de matéria exclusivamente de direito.

2. Nos termo s da jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada é a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação .

(AgRg no REsp 1532015/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 14/08/2015)."

No caso, não há comprovação de requerimento administrativo, devendo ser mantido o termo inicial do benefício fixado na sentença (data da citação). Nesse ponto, vale ressaltar que a ação foi proposta em 27/01/2014, tendo o INSS apresentado contestação, estando caracterizado, portanto, o interesse de agir (STF, REX 631.240 MG, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, DJ 03/09/2014).

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor da das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.

Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode ser acolhido o apelo do INSS.

No entanto, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Dessa forma, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar e assistencial do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada concedida pelo Juízo "a quo".

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto e, de ofício, determino a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

É o voto.