CASO EM EXAME. TRF3. 5002588-24.2024.4.03.6113

V O T O

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

Compulsados os autos, não resta configurado o alegado cerceamento de defesa.

Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.

Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Com efeito, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Cabe à parte diligenciar nas empregadoras para a obtenção dos documentos necessários à comprovação dos fatos alegados. Somente poderá ser deferida a prova pericial técnica se a empresa não possuir o laudo técnico ou se ficar demonstrada a recusa das empregadoras em prestar as informações requeridas.

Frise-se: não está o magistrado compelido a requisitar documentos/informações junto às empresas, sem que reste demonstrada pela parte a impossibilidade de obtê-los diretamente.

Na espécie, nenhuma dessas possibilidades ficou comprovada para justificar a prova pericial em Juízo, ou, a requisição de documentos perante às empregadoras, não procedendo, portanto, a alegação de cerceamento de defesa do alegado direito.

Ademais, o artigo 139 do Código de Processo Civil estabelece incumbir ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme o pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme as provas constantes dos autos (art. 371 do CPC), consoante acima já mencionado.

Assim, a irresignação da parte autora quanto à ausência de prova pericial não merece guarida, sendo o conjunto probatório acostado aos autos suficiente para a formação da convicção do magistrado.

Desse modo, rejeito a matéria preliminar.

Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada.

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI.

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).

As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são:

(i)       Agentes Biológicos:

Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.

(ii)      Agentes Cancerígenos (até 2020):

Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.

(iii)     Periculosidade:

O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.

(iv)     Ruído acima dos limites legais:

Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Do Caso Concreto

Analisados os autos, não é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 9/3/1984 a 21/7/1987, de 9/9/987 a 31/12/1991, de 5/3/2012 a 1º/4/2015 e de 2/4/2016 a 12/4/2016.

Quanto aos intervalos de 9/3/1984 a 21/7/1987 e de 9/9/1987 a 31/12/1991, a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) revela ter a parte autora exercido as funções de "auxiliar de acabamento" e "sapateiro" em Indústrias de Calçados.

Essas profissões não se encontram previstas na legislação correlata (enquadramento por categoria profissional até a data de 28/4/1995) e não há nenhum elemento de convicção que demonstre sujeição a agentes nocivos, sobretudo agentes químicos, conforme alegado pela parte autora.

Desse modo, por não constarem da legislação especial as atividades exercidas em empresas de calçados, sua natureza especial deve ser comprovada.

Contudo, na hipótese dos autos, a parte autora não se desincumbiu dos ônus que lhe cabia quando instruiu a peça inicial (artigo 373, I, do CPC), de trazer à colação formulários ou laudos técnicos certificadores das condições insalutíferas do labor, indicando a exposição com permanência e habitualidade.

Não é possível presumir exposição habitual e permanente a agentes químicos quando não indicada em formulário, PPP ou laudo técnico regularmente emitidos em nome do obreiro. 

A propósito, é certo que a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova da condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral encontrar-se inativa (vide REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017).

No entanto, o simples fato das empregadoras estarem com as suas atividades encerradas (inativas) não autoriza o deferimento de prova pericial por similaridade. É necessária, ao menos, a comprovação da tentativa frustrada de obtenção dos documentos comprobatórios da especialidade.

Desse modo, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos, é de rigor a manutenção da improcedência do pedido de reconhecimento da especialidade no tocante a esses interstícios.

Da mesma forma, especificamente aos interstícios de 5/3/2012 a 1º/4/2015 e de 2/4/2016 a 12/4/2016, trabalhados nos ofícios de "auxiliar de almoxarifado" no "Centro Médico de Campinas", a parte autora não logrou apresentar elementos elucidativos à prova da atividade especial, de modo que devem ser contados como tempo comum. 

Não se desincumbindo o requerente do ônus de comprovar o exercício de atividades em condições insalubres (fato constitutivo do seu direito), o referido pedido deve ser julgado improcedente.

Efetivamente, por se tratar de empregador ativo, compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da especialidade, demonstrar que a empregadora se recusou a fornecê-los ou tenha dificultado sua obtenção.

É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário. Admitir-se o contrário, equivale transferir ao Juízo o dever e atribuição que compete à parte na comprovação de seu direito.

Acerca do tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe: "Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial".

Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, e igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista.

Além do mais, cumpre salientar que no caso dos autos, não se admite, como prova emprestada para fins de enquadramento das atividades do autor, o laudo técnico (ID 333286360) e o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 333286360, p. 34/35) de terceiro, por se referirem a empresas distintas e funções diversas das exercidas pelo requerente.

Em suma, trata-se de documentos que não traduzem, com fidelidade, as reais condições vividas individualmente, à época, pela parte autora nos lapsos debatidos.

Assim, não resta evidenciada a insalubridade asseverada durante esses interregnos, de modo que devem ser considerados como tempo comum.

Nesse contexto, examinado o conjunto probatório e as especificidades do caso concreto, é de rigor a manutenção da improcedência dos pedidos de reconhecimento da especialidade dos ofícios desempenhados nesses interregnos e, consequentemente, de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 216.669.361-4, DER 1º/3/2024).

Condena-se a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Dispositivo

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.