APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5051756-50.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ARI BARBOSA FONSECA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO PAIVA DE OLIVEIRA - SP307573-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ARI BARBOSA FONSECA
Advogado do(a) APELADO: FABRICIO PAIVA DE OLIVEIRA - SP307573-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5051756-50.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ARI BARBOSA FONSECA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO PAIVA DE OLIVEIRA - SP307573-N
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Advogado do(a) APELADO: FABRICIO PAIVA DE OLIVEIRA - SP307573-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da indeferimento da prorrogação do benefício, 25.04.2017 ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir da data da alta médica, 18/09/2017, com sua manutenção pelo prazo de 12 meses contados da data do laudo pericial, 09/05/2018, devendo o autor postular administrativamente sua prorrogação caso entenda persistir a incapacidade, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária com base no INPC e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Sentença submetida a reexame necessário. Foi concedida a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício.
Apela o autor, alegando fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, ante a inaptidão para a atividade laboral habitual de soldador.
Apela o INSS, alegando o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício por incapacidade, ante a incapacidade parcial e permanente constatada no laudo pericial. Subsidiariamente, pugna pela incidência da correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5051756-50.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ARI BARBOSA FONSECA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO PAIVA DE OLIVEIRA - SP307573-N
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V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria impugnada nos recursos se limita à existência de incapacidade laboral, restando, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade de segurado, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
O autor alegou incapacidade para a atividade laboral habitual de soldador em razão de transtorno do disco cervical com mielopatia, M51.0 transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia, M 54.2 Cervicalgia, M 54.5, dor lombar baixa e G 56.0 e sndrome do túnel do carpo.
Esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no período de 23/02/2015 a 18/09/2017. Apresentou requerimento administrativo de prorrogação do benefício em 25/04/2017, indeferido por ausência de incapacidade.
O laudo médico pericial, exame realizado em 30/11/2017 (fls. 265), consignou que o autor, então aos 47 anos de idade, apresenta quadro de transtorno de disco cervical com radiculopatia e síndrome do nervo cubital, CID M54.2 e G90, concluindo pela existência de incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual de solda, com limitação para posturas forçadas com o segmento cervical da coluna e movimentos constantes e posturas estáticas com o membro superior direito, fixada a data de início da incapacidade na data do exame pericial, com aptidão para o desempenho de atividades compatíveis com a limitação apresentada.
O conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade laboral parcial e permanente da autora, tratando-se de limitação total para a atividade laboral habitual de soldador, conforme conclusões do laudo médico pericial judicial, em conjunto com os documentos médicos que instruíram a inicial.
Uma vez comprovada a aptidão laboral da autora para atividades que não demandem esforço físico na região afetada pela patologia incapacitante, verifico a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para qualquer atividade, estando apta à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas apresentadas.
Assim, de rigor a reforma parcial da sentença para determinar que o INSS submeta a parte autora a processo de reabilitação profissional, por sua conformidade com a orientação jurisprudencial do C. STJ, no sentido de que “o auxílio-doença poderá ser concedido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de
reabilitação profissional
para o exercício de outras atividades laborais.” (REsp 1797467/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 21/05/2019).Conforme se infere do conjunto probatório, a existência de limitação funcional decorrente de tal patologia inviabiliza seja reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente, sendo de rigor a concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, com a manutenção do benefício até a conclusão do programa de reabilitação profissional e, nesse sentido, cabe ao requerente aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de reabilitação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.
Nota-se que a parte autora, atualmente com 49 anos de idade, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
Portanto, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora faz jus ao benefício previdenciário de auxílio-doença, mantida a DIB no dia seguinte à alta médica, momento em que comprovada a existência de incapacidade.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito.
Considerando o improvimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. DEMONSTRADA. AUXÍLIO-DOENÇA CABÍVEL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.
1. Valor da condenação inferior a 1000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.
2. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
4 - O conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade laboral parcial e permanente do autor para as atividades laborais habituais, uma vez comprovada a aptidão laboral para atividades que não demandem esforço físico na região afetada pela patologia incapacitante. Verificada a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para qualquer atividade, estando apto à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas apresentadas.
5. Cabível a concessão do benefício de auxílio doença à autora, pois não restou afastada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, devendo ser mantido o benefício até o final do programa de reabilitação e, nesse sentido, cabe ao requerente aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de reabilitação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.
6. De rigor a reforma da sentença para determinar que o INSS submeta o autor a programa de reabilitação profissional, por sua conformidade com a orientação jurisprudencial do C. STJ, no sentido de que “o auxílio-doença poderá ser concedido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de
reabilitação profissional
para o exercício de outras atividades laborais.” (REsp 1797467/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 21/05/2019).7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
8. Remessa necessária não conhecida. Apelação do autor parcialmente provida. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, corrigindo de ofício a sentença quanto aos consectários, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
