Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5006521-33.2017.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
29/07/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 31/07/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E
PERMANENTE DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA
DO BENEFÍCIO. DANO MORAL INDEVIDO.
1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria
por invalidez.
2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com
restrição para a atividade habitual. Auxílio-doença restabelecido.
3. Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez. Ausência de incapacidade total e
permanente.
4. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na
Lei nº 11.960/2009.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipada
concedida.
7. Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais , uma vez
que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se
extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.
8. Apelação da parte autora parcialmente provida, para conceder o benefício previdenciário de
auxilio-doença.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006521-33.2017.4.03.6183
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: CLAUDEMIR LOPES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AMERICO DOS SANTOS NEIMEIR - SP309297-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006521-33.2017.4.03.6183
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: CLAUDEMIR LOPES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AMERICO DOS SANTOS NEIMEIR - SP309297-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou sua conversão em
aposentadoria por invalidez c/c dano moral.
A sentença prolatada em 17/12/2018 (ID 51217798) julgou improcedente os pedidos.
Apela a parte autora sustenta, em síntese, que preenche os requisitos para a concessão do
benefício por incapacidade. Requer a concessão da tutela provisória de urgência.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006521-33.2017.4.03.6183
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: CLAUDEMIR LOPES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AMERICO DOS SANTOS NEIMEIR - SP309297-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
No caso concreto.
O extrato do sistema Dataprev (ID 51217799) indica a existência de vínculo empregatício mantido
pelo autor, de forma descontínua, no período de 19/09/1978 a 05/07/2012 e de 02/12/2013 (sem
indicativo de data de saída – última remuneração em 12/2013); recebeu auxílio doença de
03/02/2014 a 20/10/2015; recebe auxílio acidente desde 21/10/2015, restando comprovada a
qualidade de segurada da parte autora, nos termos do artigo 15, I da Lei 8213/91 e o
cumprimento da carência mínima exigida para a concessão de auxílio-doença.
Oautor, motoboy, afirma ser portadorde doenças de natureza ortopédicas, decorrente de acidente
automobilístico, condição que lhe traz incapacidade laboral total e permanente.
O laudo médico pericial elaborado em 16/05/2018 (ID 51217790) informa que o requerente,
motoboy, com 62 anos na data da perícia, é portador de artralgia em perna/joelho direito (sequela
decorrente de acidente automobilístico). Ao exame clínico a parte autora apresentou-se em bom
estado geral, corada, hidratada, eupnéica, afebril, ativa, deambulando com uso de bengala. Perna
/ Joelho Direito: Pulso (+), perfundido, edema +/4+, duas cicatrizes em região medial e lateral de
aproximadamente 25 cm cada, moderada limitação articular em joelho, sem atrofia muscular,
força motora mantida, reflexos presentes. Conclui pela incapacidade parcial e permanente para
atividade habitual, suscetível de reabilitação. Estabelece como data do início da incapacidade em
19/12/2013.
Depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos –ID
51217112), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e
permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de motoboy.
Comprovados os requisitos de incapacidade (para a atividade habitual), qualidade de segurado e
carência, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação.
Desse modo, diante do conjunto probatório, estando a parte autora parcial e permanentemente
incapacitada para o trabalho habitual, susceptível de recuperação para o desempenho deste
(ainda que com leve redução da capacidade laboral) e elegível a processo de reabilitação
profissional para o exercício de outra atividade, não faz jus à aposentadoria por invalidez, mas ao
auxílio-doença.
No que concerne ao termo inicial do benefício, a Súmula n° 576 do STJ assim firmou
entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação
da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula
576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)".
Desta feita, havendo requerimento administrativo indevidamente cessado (20/10/2015 – ID
5127101), o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado nessa data, pois
comprovado que havia incapacidade laborativa desde essa época.
Não obstante, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de auxílio
acidente previdenciário (NB n° 6123245680 - DIB 21/10/2015 –ID 51217799), assinalo que a
concessão judicial do benefício de auxílio doença nesta ação, implica a suspensão do benefício
de auxílio acidente.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser indevida a cumulação dos benefícios de auxílio-
acidente e auxílio-doença oriundos de uma mesma lesão, nos termos dos arts. 59 e 60,
combinados com o art. 86, caput, e §2º, todos da Lei n°. 8.213/1991. Precedentes: STJ, Segunda
Turma, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 152.315 - SE (2012/0055633-8), Rel.
Min. Humberto Martins, votação unânime, Data do Julgamento: 17.05.2012, DJe de 25.05.2012,
STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 218.738 - DF (2012/0173060-0), Rel. Min. Assusete
Magalhães, votação unânime, Data do Julgamento: 18.03.2014, DJe : 27.03.2014.
Acresço que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art.
124, Lei nº 8.213/91), contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
administrativa afasta o direito à concessão do benefício na via judicial, em razão da
inacumulabilidade de benefícios prevista na legislação de regência.
Anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos
administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a
mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991), a depender
da opção do requerente.
No que tange aos critérios de atualização do débito, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado
tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo
que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e
publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da
incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao
pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o
entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015,
considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do
Superior Tribunal de Justiça.
Considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais
Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determino, com apoio nos
artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício de auxílio-doença com data
de início - DIB em 20/10/2015 e renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional
do Seguro Social - INSS.
Outrossim, advirto que o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n.
1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores
recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal
decisão for revogada.
Por fim, incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais , uma
vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não
se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido
apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe o beneficio
previdenciário de auxílio-doença, nos termos da fundamentação.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da
admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso
de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício
provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a
reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade
for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por
invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está
dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer
natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções
elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência,
quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o perito oficial concluiu que a parte autora, com idade atual de 64 anos, é
portadora de sequela em perna direita, estando incapacitada de forma definitiva para o exercício
da atividade habitual de motoboy, desde 19/12/2013, como se vê do ID51217790:
“Caracterizo situação de incapacidade parcial e permanente para atividade laboriosa com data do
início da incapacidade em 19/12/2013, conforme relatório médico de fl. 48. A lesão se enquadra
no Decreto 3.048, de 06/05/1999, Anexo III.” (pág. 04)
“Em caso afirmativo, essa doença ou afecção o(a) incapacita para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual? (A negativa a este quesito torna prejudicados os quesitos de nº 4 a 14).
R.: Sim.” (pág. 05)
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme
dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas,
por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das
partes.
Há que se considerar, também, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da
segurada, sendo certo que, no caso concreto, a parte autora conta, atualmente, com idade de 64
anos, não tendo mais condição e aptidão intelectual para se dedicar a outra profissão.
Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais
exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, e não tendo ela idade nem condição para se
dedicar a outra atividade, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque
preenchidos os demais requisitos legais.
Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu
a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se
vê do ID51217799 (extrato CNIS).
O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo
ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-
doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 21/10/2015 (ID51217799), dia seguinte ao da
cessação indevida do auxílio-doença.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo
Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período
em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério
estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e
confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária
diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte
alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos
Tribunais Superiores.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do
valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).
Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte
autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nos
termos dos artigos 42 e 44 da Lei nº 8213/91, a partir de 21/10/2015 (ID51217799), dia seguinte
ao da cessação indevida do auxílio-doença, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a
aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de honorários de
sucumbência.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E
PERMANENTE DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA
DO BENEFÍCIO. DANO MORAL INDEVIDO.
1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria
por invalidez.
2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com
restrição para a atividade habitual. Auxílio-doença restabelecido.
3. Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez. Ausência de incapacidade total e
permanente.
4. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na
Lei nº 11.960/2009.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipada
concedida.
7. Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais , uma vez
que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se
extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido
apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.
8. Apelação da parte autora parcialmente provida, para conceder o benefício previdenciário de
auxilio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO
JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM
VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS,
VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO QUE
DAVAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR.
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
