7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000360-22.2023.4.03.6110
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR TREVISAN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CESAR DE TOLEDO - SP312145-N
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000360-22.2023.4.03.6110
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR TREVISAN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CESAR DE TOLEDO - SP312145-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, bem como a declaração de inexigibilidade de débito para com o réu quanto aos valores recebidos no período de 01/01/2017 a 31/10/2022.
Deferida a antecipação da tutela (294800474).
A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício por incapacidade conforme dispositivo que ora transcrevo: " Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no disposto pelo artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que restabeleça em favor do autor OSMAR TREVISAN, filho de Maria Jose Trevisan, nascido aos 08/03/1961, portador do CPF n.º 021.216.558-59 e NIT 1123645386-1, residente e domiciliado na Rua Lazaro Ribeiro da Silva, nº 396, Bairro Aleluia, Cesário Lange/SP, o benefício de Aposentadoria por Invalidez (NB 32/530.094.031-0), desde a data da sua cessação, ocorrida em 01/01/2023, bem como para declarar ser indevida a devolução dos valores recebidos pelo autor a título desse benefício, no período de 01/01/2017 a 31/10/2022, confirmando-se a tutela deferida sob Id 274617634. Para a correção das parcelas vencidas deverá ser observado o decidido no RE 870.947/SE, pelo E. STF, ou seja, de que é indevida a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período anterior à expedição do precatório. Bem assim, para corrigir os atrasados devidos deverá ser aplicado o índice de preços ao consumidos amplo especial – IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º. A partir de 09/12/2021 deverá ser usado exclusivamente o índice da taxa referencial do Sistema especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), conforme disposto pela EC 113/21 que, em seu artigo 3º, dispôs que para fins de atualização monetária, de remuneração de capital e de compensação da mora, inclusive de precatório, haverá a incidência, uma única vez, da referida taxa e, em todo caso, deverá ser observada a prescrição quinquenal. Condeno o réu a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, devidamente atualizado nos termos da Resolução – CJF 658/2020, desde a presente data até a data do efetivo pagamento, consideradas, todavia, as prestações devidas até a data da sentença, conforme Súmula n. 111, do E. STJ. Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões e encaminhe-se ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens. Custas “ex lege”. P.R.I. ".
Apela o INSS requerendo a reforma da sentença sob o argumento de que não restou comprovada da existência de incapacidade total para o trabalho. Subsidiariamente, pede a modificação dos consectários legais. Bem como, a necessidade de apresentação de autodeclaração estabelecida na Portaria INSS 450/03.04.2020, art. 62. Ao final, prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000360-22.2023.4.03.6110
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR TREVISAN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CESAR DE TOLEDO - SP312145-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
No mérito do caso concreto, a controvérsia cinge-se ao requisito de incapacidade e indenização por dano moral.
A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Confira-se:
“ Verifica-se que o fato de o autor ser aposentado por invalidez e, ao mesmo tempo, exercer o mandato de vereador não enseja o imediato cancelamento do benefício, sobretudo quando não comprovada a sua recuperação, nos termos do decidido pelo STJ, REsp 626.988/PR, rel. Min. Paulo Medina, DJ 18-4-2005.
No mesmo sentido colaciono os seguintes julgados do E. TRF da 3ª Região:
CARGO ELETIVO. VEREADOR. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE SUBSÍDIO E BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0000864-86.2018.4.03.6305, Rel. Juiz Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 16/12/2021, Intimação via sistema DATA: 18/01/2022)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE VALORES. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CUMULADA COM MANDATO DE VEREADOR. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS.
- Inexiste vedação à cumulação de benefício previdenciário por incapacidade e subsídio do exercício do cargo de vereador, uma vez que a incapacidade laboral decorrente de moléstia não impede o segurado de exercer atividade política. Precedentes do C. STJ e desta Eg. Corte.
- Considerando que a decisão administrativa determinou a suspensão do benefício, unicamente, em razão do entendimento pela impossibilidade de cumulação de subsídio do cargo de vereador com benefício previdenciário, de rigor a manutenção da r. sentença, que determinou o restabelecimento da aposentadoria por invalidez e declarou indevido o ressarcimento administrativo determinado pelo INSS, relativamente aos benefícios previdenciários pagos ao autor no período compreendido entre 01/01/2013 a 28/02/2017.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- O INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).
- A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelações do INSS e da parte autora parcialmente providas.
(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5286475-40.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 17/02/2021, Intimação via sistema DATA: 19/02/2021). ”.
Do benefício. Concessão mantida.
Na hipótese dos autos, pela análise dos documentos juntados com a inicial o motivo da incapacidade laboral é de natureza ortopédica – “monoplegia de membro superior esquerdo, paralisia do membro superior esquerdo consequência de lesão de plexo braquial, com o comprometimento da função física de caráter permanente – CID 10; S14.3” motivo pelo qual foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 24 de abril de 2008, em nada prejudicando o exercício de cargo político, visto que requerem atribuições físicas diferentes.
Diante do conjunto probatório é de se concluir que o estado de coisas reinante implica incapacidade total e permanente do segurado.
Em realidade, o segurado não desfruta de saúde; nem se vislumbra a possibilidade exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, considerados os males de que padece; a idade e a falta de instrução, pelo que a inserção no mercado de trabalho é de todo improvável.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos, pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, por seus próprios fundamentos. Compensando-se os valores pagos a título de tutela antecipada.
Por fim, quanto à alegação de necessidade de a parte autora apresentar autodeclaração, entendo tratar-se de procedimento a ser efetuado na esfera administrativa, em que se dispensa a determinação judicial.
Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do artigo 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
A autarquia previdenciária está isenta das taxas e custas processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Por esses fundamentos, dou parcial provimento à apelação do INSS, quanto a compensação dos valores já pagos a título de tutela antecipada e isenção das custas, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE LABORATIVA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO MANTIDA. CUSATAS. DESCONTO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUTODECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
- Trata-se de pedido de recebimento o de benefício por incapacidade.
- Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos, pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria, por seus próprios fundamentos. Compensando-se os valores já pagos a título de tutela antecipada.
- No caso, considerando a DIB, não se faz presente a prescrição quinquenal.
- No que tange à alegação de necessidade de a parte autora apresentar autodeclaração, entendo tratar-se de procedimento a ser efetuado na esfera administrativa, em que se dispensa a determinação judicial.
- A autarquia previdenciária está isenta das taxas e custas processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
- Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do artigo 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerado o provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
