APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. SENTENÇA ULTRA PETITA ANULADA. TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, acolher em parte a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa de 9/8/2008 até 31/1/2010 e também a partir de 1/6/2010 (fls. 165), facultando ao INSS a realização de perícia médica a partir de 6 meses após a sentença. Não houve condenação em honorários. Concedida antecipação de tutela. Sentença submetida ao reexame necessário.

O autor apelou. Pede indenização por dano moral e condenação da autarquia em honorários advocatícios.

O INSS também apelou. Preliminarmente, pede a anulação parcial da sentença, considerada ultra petita, e a revogação da tutela antecipada. No mérito, requer a improcedência do pedido, por ausência de incapacidade. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09 ao cálculo dos juros de mora.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (9/9/2008 - fls. 165), o valor do benefício e a data da sentença (24/1/2011 - fls. 165, verso), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa oficial.

Acolhe-se a preliminar de nulidade em relação ao termo inicial do benefício. Não pode a sentença retroagir o termo inicial do auxílio-doença até a cessação administrativa de 9/9/2008, pois a petição inicial requereu expressamente a fixação do termo inicial em 22/7/2009 (fls. 8).

Observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

A tutela antecipada foi concedida na sentença, pelo que a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Passo ao exame da apelação.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O autor, auxiliar de limpeza, 48 anos, afirma ser portador de distúrbios psiquiátricos.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora demonstrou incapacidade para o trabalho no período de 09/2008 até 31/01/2010:

O Juízo não está vinculado ao laudo pericial.

Em que pese a afirmação pericial de capacidade do autor a partir de 2/2010, com base no retorno ao trabalho, os documentos médicos de fls. 136/138 relatam a persistência de sintomas importantes e incapacidade para o trabalho após aquela data.

Portanto, comprovada incapacidade, com possibilidade de reabilitação, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Assim, havendo requerimento administrativo e cessação indevida, seria o caso de fixar o termo inicial do benefício na data da cessação. No entanto, em obediência ao princípio da adstrição ao pedido, fixa-se o termo inicial do auxílio-doença em 22/7/2009 (fls. 8).

O termo final do benefício não foi objetado pelas partes.

Por fim, o fato de a Autarquia ter cessado administrativamente o benefício da parte autora, com base no parecer da perícia médica, não caracteriza, por si só, dano moral.

Transcrevo julgados dessa Corte Regional relativos a casos semelhantes, em que se decidiu que o indeferimento de pedidos administrativos, por si só, não configura o dano moral, exigindo-se a comprovação do prejuízo e do seu nexo de causalidade com o ato administrativo:

Acrescente-se que não se aplica ao caso a noção de dano in re ipsa, ou seja, presumido, como consequência direta do ato ilícito, sendo imprescindível a prova efetiva de tais danos (materiais e morais), o que, no caso, não ocorreu.

Nesse sentido, confira-se julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, não há direito a indenização.

As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de juros de mora, a partir da citação, de acordo com os critérios fixados no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Na esteira desse entendimento, cumpre destacar decisões desta E. Sétima Turma: AgLegal/ApelReex nº 0000319-77.2007.4.03.6183/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, 7ª Turma, data do julgamento 23/02/2015; AC nº 0037843-62.2014.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, 7ª Turma, data do julgamento 26/02/2015; AC nº 0000458-61.2013.4.03.6005/SP, Rel. Des. Fed. Denise Avelar, 7ª Turma, data do julgamento 27/02/2015.

Insta esclarecer que não desconhece este Relator o alcance e abrangência da decisão proferida nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, nem tampouco a modulação dos seus efeitos pelo STF ou a repercussão geral reconhecida no RE 870.947 pelo E. Ministro Luiz Fux no tocante à constitucionalidade da TR como fator de correção monetária do débito fazendário no período anterior à sua inscrição em precatório.

Contudo, a adoção dos índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para a elaboração da conta de liquidação é medida de rigor, porquanto suas diretrizes são estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição.

Consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que fixado em sua vigência, os honorários de advogado devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, acolho em parte a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício conforme o pedido e esclarecer os critérios de incidência dos juros de mora; dou parcial provimento à apelação do autor, para fixar os honorários advocatícios conforme o entendimento desta Turma, nos termos da fundamentação.

É o voto.