APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. DOENÇA EM FASE DE INVESTIGAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido (fls. 83), para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia (10/6/2015 - fls. 68). Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou. Pede a improcedência do pedido, por ausência de incapacidade total. Subsidiariamente, requer o desconto do benefício nas competências em que a parte autora recebeu remuneração.

A parte autora interpôs recurso adesivo. Alega cerceamento de defesa e pede a realização de perícia por especialista. No mérito, pede o benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial na data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões apenas da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Preliminarmente, observo que não prospera a alegação de cerceamento de defesa. O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas pela parte autora. O fato de o perito ter concluído pela ausência de incapacidade não desqualifica, por si só, a perícia.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil/73.

Destarte, tendo o perito nomeado pelo Juízo a quo procedido ao exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição da perícia por especialista. Nesse sentido:

Portanto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, o pedido de nova perícia.

Passo ao exame da apelação.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O autor, auxiliar geral, 44 anos, afirma ser portador de doença neurológica.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora demonstrou incapacidade temporária para o trabalho no momento da perícia:

Como esclareceu o perito, a doença do autor ainda está em fase de investigação. Os documentos médicos juntados aos autos também não comprovam incapacidade permanente. Assim sendo, por ora, descarta-se a hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez.

Comprovada incapacidade temporária, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo a quo de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo, fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento (22/1/2015 - fls. 4 e 10).

Com base nas contribuições posteriores ao termo inicial do benefício (fls. 88), o INSS pede o desconto das parcelas devidas correspondentes àquelas competências.

Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, rejeito a preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do autor, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação.

É o voto.