
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003642-13.2020.4.03.6130
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CUSTODIO OLIVEIRA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: RIVALDO EMMERICH - SP216096-A
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003642-13.2020.4.03.6130
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CUSTODIO OLIVEIRA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: RIVALDO EMMERICH - SP216096-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora busca o reconhecimento de atividade especial, com vistas à revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou procedente o pedido para:
"Reconhecer os períodos de 01/10/1981 a 31/12/1981, 22/02/1982 a 02/07/1982, 27/07/1982 a 04/09/1982, 09/09/1982 a 17/05/1983, 08/09/1984 a 16/11/1984, 14/01/1985 a 12/03/1987, 03/07/2006 a 04/01/2010, 17/02/2010 a 05/04/2010, 03/05/2010 a 24/05/2010, 29/10/2010 a 09/01/2014 e 01/04/2015 a 26/10/2016, como tempo especial, condenando o INSS a averbar esse período no tempo de contribuição da parte autora; condenar o INSS a conceder Aposentadoria por Tempo de Contribuição em favor do autor (NB 179.667.450-5) a partir de 26/10/2016 (reafirmação da DER), com renda mensal inicial calculada nos termos do art. 29 c/c artigos 52 e 53, todos da Lei nº 8.213/91 e após o trânsito em julgado, pagar o montante apurado a título de atrasados entre a DIB (reafirmação da DER) (26/10/2016) e a data do início do pagamento administrativo do benefício revisto (DIP). Considerando o pedido da autora, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA, uma vez que presentes fumus boni juris, tendo em vista o reconhecimento do direito pleiteado, e periculum in mora, dada a natureza alimentar do benefício. Oficie-se ao INSS para que implante o benefício à parte autora no prazo de 30 (trinta) dias ..."
Inconformada, a autarquia interpôs apelação. Inicialmente, requer atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso e defende a nulidade da sentença. No mérito, sustentou a impossibilidade do enquadramento vindicado, à míngua de comprovação.
No que se refere aos consectários legais, requereu alteração do termo inicial, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada.
Ao final, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003642-13.2020.4.03.6130
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CUSTODIO OLIVEIRA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: RIVALDO EMMERICH - SP216096-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
De início, constata-se que o Juízo a quo, no exercício da atividade jurisdicional, proferiu sentença extra petita.
Nessa esteira, embora a parte autora tenha pleiteado, de forma expressa, a revisão de sua aposentadoria mediante o enquadramento de período especial, o decisum recorrido findou por “conceder” o benefício com a “reafirmação da DER”.
Verifica-se, portanto, que a decisão apreciou objeto diverso do que fora postulado, estando eivada de nulidade por infringência aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.
Nesse diapasão, a sentença não guarda congruência com os limites do pedido ou da causa de pedir, razão pela qual se impõe sua anulação, à luz do artigo 1.013, § 3º, II, do CPC.
Assim, passo ao exame da causa.
Do Tempo de Serviço Especial
A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.
A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:
a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.
b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.
c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).
d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.
Da Fonte de Custeio
A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).
Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).
Do Agente Nocivo Ruído
Os limites legais de tolerância ao ruído são:
(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;
(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;
(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.
Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.
Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas
Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014.
A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente.
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:
I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada;
II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:
(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;
(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;
(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;
(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;
(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI;
III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.
Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.
À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).
As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são:
(i) Agentes Biológicos:
Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.
(ii) Agentes Cancerígenos (até 2020):
Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.
(iii) Periculosidade:
O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.
(iv) Ruído acima dos limites legais:
Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Do Caso Concreto
Compulsados os autos, verifico, em primeiro lugar, a ausência de interesse processual da parte autora, diante do reconhecimento administrativo do período de 3/7/2006 a 4/1/2010, conforme acórdão da 1ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (ID 331360180 – p. 2), impondo-se, por conseguinte, a extinção do feito sem resolução do mérito nesse ponto.
No mais, é possível reconhecer a natureza especial do interstício de:
(i) 14/1/1985 a 12/3/1987 - depreende-se do PPP de 2020 coligido aos autos, exposição do obreiro a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância para a época de prestação do serviço como "ajudante geral" da ULTRAGAZ S/A, circunstância que autoriza o enquadramento no código 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.0.1 do anexo ao Decreto n. 3.048/1999.
Contudo, não prospera a contagem diferenciada dos períodos de 1º/10/1981 a 31/12/1981, 22/2/1982 a 2/7/1982, 9/9/1982 a 17/5/1983, 8/9/1984 a 16/11/1984. Isso porque as atividades anotadas em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS ("manilheiro", "servente" e "ajudante") não se encontram previstas nos decretos regulamentadores, tampouco podem ser caracterizadas como insalubres, perigosas ou penosas por simples enquadramento da ocupação (até 28/4/1995), sobretudo quando não evidenciado o desempenho do trabalho em edifícios, pontes e barragens, nos moldes do código 2.3.3 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964.
Ademais, não foram carreados documentos hábeis comprobatórios da pretendida natureza especial ou o alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.
Acerca do tema, colaciono os seguintes precedentes desta Corte Regional (g.n.):
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ERRO MATERIAL RETIFICADO DE OFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. SERVENTE DE PEDREIRO. RUÍDO. REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO NÃO PREENCHIDOS. VERBA HONORÁRIA. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. JUSTIÇA GRATUITA. - De acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. - Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário. - Ainda, vislumbra-se a ocorrência de erro material na r. sentença, o que, nos termos do inciso I, do art. 494 do Código de Processo Civil, pode ser corrigido a qualquer momento de ofício ou a requerimento das partes. - Assim, é de se corrigir o decisum para que conste no dispositivo o reconhecimento do tempo como especial no período de "23/10/1987 a 30/09/1991", em substituição a "30/09/1987 a 23/10/1987". - A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. - Foram contempladas três hipóteses distintas à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. - O Decreto n. 53.831/64, nos itens 2.3.1, 2.3.2 e 2.3.3, elenca as atividades dos trabalhadores em túneis e galerias; trabalhadores em escavações à céu aberto; trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres, sendo que a simples menção na carteira de trabalho de labor na construção civil, não é hábil para o reconhecimento pretendido. - Tempo de serviço especial reconhecido em parte. - Não preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. - Honorários advocatícios a cargo da parte autora, fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça. - Remessa oficial não conhecida. Erro material retificado de ofício. Apelação da Autarquia Federal parcialmente provida." (TRF3, Apelação Cível, ApCiv 6073586-55.2019.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, APELAÇÃO DO INSS NÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. BENEFÍCIO MANTIDO. 1. Embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do NCPC, CPC/2015), motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida pelo INSS. 2. Pedido de fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 STJ não conhecido, haja vista que a r. sentença dispôs no mesmo sentido da pretensão do réu. 3. No presente caso, da análise do laudo pericial (ID 288905054) e dos PPP´s (ID 288904580 - p. 41, ID 288904882 - p . 37 e ID 288904882 - p. 39) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos: 1)15/02/1990 a 02/01/1993, vez que trabalhava como soldador, de modo habitual e permanente, enquadrada como especial pelo código 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 2.5.9 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; 2) 17/05/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 28/02/2009 vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 88,4 dB(A), sujeitando aos agentes descritos no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, e no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3048/99; 3) 17/05/1995 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 28/02/2009, vez que exposto de forma habitual e permanente a calor de 30,3 IBUTG, enquadrando-se no código 1.1.1 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.0.4 do Decreto nº 2.172/97; 4) 01/03/2009 a 22/11/2017, vez que estava exposto de forma habitual e permanente a hidrocarbonetos, ficando sujeito aos agentes previstos no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. 4. A exposição a hidrocarbonetos prescinde de quantificação para configurar condição especial de trabalho, pois a análise da exposição a esse fator agressivo é qualitativa, e não quantitativa. 5. A regulamentação sobre a nocividade do calor sofreu alterações.O Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) reputava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, provenientes de fontes artificiais. Já o Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997) estabelece que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78", sendo indiferente que o calor seja proveniente de fontes artificiais ou naturais, uma vez não previu qualquer diferença de fonte. 6. Nos termos do Anexo III da Norma Regulamentadora 15, o limite de exposição permitido, para trabalho contínuo, de natureza leve, é de até 30,0 IBUTG, para atividade de natureza moderada, o limite de exposição é de até 26,7 IBUTG e para atividade de natureza pesada, o limite de exposição é de até 25,0 IBUTG. Ainda, consoante o Quadro 3 dessa mesma Norma Regulamentadora, constitui Trabalho Leve - aquele sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia), sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir), de pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços; Trabalho Moderado - Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas, de pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação, de pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação, em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar e Trabalho Pesado - Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá) e trabalho fatigante. 7. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum, em resumo, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28º C (até 05/03/1997), proveniente de fonte artificial; e, a partir de 06/03/1997, o executado em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, os quais estão estabelecidos em "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG ", independente da fonte de calor.) 8. Nesse sentido, sendo o trabalho do autor considerado leve, o calor de 30,3 IBUTG, encontra-se acima do valor de referência para o período, consoante legislação retro mencionada, para efeito de reconhecimento de atividade especial. 9. O período de 01/07/1986 a 04/07/1987 deve ser tido como tempo de serviço comum, uma vez que não existe enquadramento para a atividade de "aprendiz de furador". Ressalvo, ainda, que o PPP (ID 288904882 - p. 37) não apresenta responsável técnico, de modo que os dados ali contidos não podem ser utilizados para efeito de reconhecimento de atividade especial. 10. O período de 04/01/1994 a 12/12/1994 deve ser considerado comum uma vez que não restou comprovado que o autor exercida tal atividade em edifícios, barragens, pontes ou torres, consoante prevê o Decreto 53.831/64 em seu código 2.3.3, inexistindo, ainda, qualquer documento que comprove a exposição a agentes agressivos no respectivo interregno. 11. Cumpre observar, ainda, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998. 12. Somando-se os períodos especiais ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (21/11/2017), perfazem-se mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, os quais perfazem o tempo de serviço exigível no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria especial. 13. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%). 14. Como foram utilizados dados contidos no laudo pericial judicial, apresentado no curso dos autos, o qual, por óbvio, não teria sido juntado quando do pedido administrativo, em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, o correto seria a fixação do termo inicial pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.". Entretanto, como a autarquia não se insurgiu quanto à referida fixação, entendo que a matéria não deve ser analisada quanto à ótica do Tema mencionado. 15. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente. 16. Ante a sucumbência mínima por parte do autor, condeno a autarquia ao pagamento da verba honorária incidente no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão. 17. Cabe esclarecer, por fim, que a ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício, tendo em vista que nos documentos técnicos apresentados não constam códigos de recolhimento pertinentes à exposição a agente nocivo no respectivo campo GFIP, não é motivo para o indeferimento do benefício, pois o trabalhador não pode ser penalizado pelo incorreto recolhimento de tributos por parte de seu empregador. Além disso, a autarquia previdenciária tem meios próprios de receber seus créditos. 18. Preliminar rejeitada, e, no mérito, apelação do INSS não conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida." (TRF3, Apelação Cível, ApCiv 5002205-54.2021.4.03.6112, Relator: Desembargador Federal Toru Yamamoto, 8ª Turma, DJEN DATA: 27/06/2024)
Como dito, o código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/1964 diz respeito ao trabalho em barragens, usinas, pontes e edifícios, não se podendo inferir apenas pela indicação do cargo anotado na CTPS, como na espécie, considerando que o segmento da construção civil é deveras amplo.
Nesse contexto, constata-se que a parte autora não trouxe qualquer outro documento (formulário, por exemplo) que apontasse suas funções desenvolvidas como "manilheiro", "servente" e "ajudante", de modo que esses interregnos devem ser reputados como tempo de serviço comum.
Igualmente não prospera o pleito de enquadramento do lapso de 27/7/1982 a 4/9/1982, à míngua de CTPS indicando o cargo ocupado.
Além do mais, é descabido o enquadramento dos intervalos de 17/2/2010 a 5/4/2010, 3/5/2010 a 24/5/2010, 29/10/2010 a 9/1/2014 e de 1º/4/2015 a 26/10/2016, ante a ausência de formulário minimamente descritivo das condições agressivas do labor como "impressor"/"impressor de off-set"/"operador de impressão" das pessoas jurídicas "AMERICAN BANKNOTE S/A", "METRATON SERVIÇOS GRÁFICOS LTDA.", "IMPRIMAX GRÁFICA E COMÉRCIO LTDA." e "SAFE INK GRÁFICA E EDITORA LTDA.", respectivamente.
Nesse aspecto, ainda que plausível o argumento da atuação como "impressor", não se afigura viável o aproveitamento, como prova emprestada, dos perfis profissiográficos de terceiro estranho à lide para acolhimento dos períodos, diante da necessidade de elementos individualizados atestando as reais condições vivenciadas durante a jornada laboral.
Ora! Compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da natureza especial (sobretudo em se tratando de empresas ativas, como no caso) e demonstrar que a empregadora se recusou a fornecê-los ou tenha dificultado sua obtenção.
É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário. Admitir-se o contrário equivale a transferir ao Juízo o dever e atribuição que toca à parte na comprovação de seu direito.
Acerca do tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe: "Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial".
Em suma, prospera apenas o pleito de enquadramento do período de 14/1/1985 a 12/3/1987 a autorizar a revisão reclamada.
Considerando a comprovação da natureza especial da função no curso da demanda, no que tange ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para resolução da seguinte controvérsia, cadastrada como Tema Repetitivo n. 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021):
“Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”
Há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC).
Não obstante, esta Nona Turma tem entendido não haver óbice ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada, sendo o alcance dos efeitos financeiros uma das consequências da apreciação de mérito, passível de ser tratada na fase de cumprimento do julgado.
Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e do Tema n. 28 da Repercussão Geral (RE n. 1.205.530).
Destarte, fixo o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ.
No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ.
Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado.
Ademais, possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados nesse momento.
No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Dispositivo
Diante do exposto, anulo, de ofício, a sentença e, adentrando no exame da causa (art. 1.013, § 3º, II, do CPC), extingo parcialmente o processo, sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC), em relação ao período de 3/7/2006 a 4/1/2010. Julgo, ainda, parcialmente procedente o pedido para, nos termos da fundamentação supra: (i) reconhecer o exercício de atividade especial no período de 14/1/1985 a 12/3/1987; (ii) determinar a revisão da Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor; (iii) fixar os efeitos financeiros da condenação desde a citação, por se tratar de parte incontroversa da controvérsia afetada, observando-se, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser decidido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124. Em decorrência, fica prejudicada a apelação do INSS.
É o voto.
| Autos: | APELAÇÃO CÍVEL - 5003642-13.2020.4.03.6130 |
| Requerente: | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Requerido: | CUSTODIO OLIVEIRA ROCHA |
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. ÔNUS DA PROVA. PARCIAL RECONHECIMENTO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS FIXADO NA CITAÇÃO. RECURSO PREJUDICADO.
I. CASO EM EXAME
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Apelação interposta em ação previdenciária na qual a parte autora pleiteou a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais. A sentença recorrida extrapolou os limites do pedido, concedendo benefício com reafirmação da DER e tutela de urgência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
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Há três questões em discussão:
(i) definir se a sentença recorrida é nula por ter sido proferida extra petita;
(ii) estabelecer se os períodos alegados podem ser enquadrados como tempo de serviço especial;
(iii) fixar o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício.
III. RAZÕES DE DECIDIR
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A sentença proferida extra petita viola os artigos 141 e 492 do CPC, devendo ser anulada, com julgamento imediato da causa nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC.
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O enquadramento da atividade especial observa a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço, sendo admitida a conversão até a EC n. 103/2019 (art. 25, § 2º).
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A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da natureza especial, em razão dos princípios da solidariedade e automaticidade (Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; CF, art. 195, § 5º).
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A exposição a ruído caracteriza atividade especial quando supera os limites fixados pela legislação em cada época, vedada a retroatividade de novos parâmetros (STJ, Tema 694).
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O enquadramento por agentes químicos exige prova específica de exposição a hidrocarbonetos aromáticos, sendo insuficiente a menção genérica a óleos e graxas (TNU, Tema 298).
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O uso de EPI somente afasta o reconhecimento do tempo especial quando comprovada sua eficácia plena, conforme decidido no STF, Tema 555, e no STJ, Tema 1.090.
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A prova da especialidade incumbe ao segurado (CPC, art. 373, I; Lei n. 8.213/1991, art. 57, § 3º), não cabendo ao Judiciário suprir a ausência de documentos básicos, salvo em hipóteses excepcionais.
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No caso concreto, reconhece-se como especial apenas o período indicado, com exposição a ruído acima do limite legal. Os demais intervalos não restaram comprovados por ausência de documentação idônea.
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O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão é fixado na citação, ressalvada a definição final pelo STJ no julgamento do Tema n. 1.124.
IV. DISPOSITIVO E TESE
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Sentença anulada de ofício. Processo parcialmente extinto, sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC). Pedido julgado parcialmente procedente. Recurso do INSS prejudicado.
Tese de julgamento:
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A sentença extra petita é nula por violar os limites do pedido (CPC, arts. 141 e 492).
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O tempo especial deve ser reconhecido segundo a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço, com direito à conversão apenas até a EC n. 103/2019.
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A caracterização de tempo especial por exposição a ruído segue os limites normativos fixados em cada época, vedada a retroatividade de novos parâmetros.
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O EPI só afasta a especialidade quando comprovadamente eficaz, sendo a dúvida resolvida em favor do segurado.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, § 5º; EC n. 103/2019, arts. 19, § 1º, I, e 25, § 2º; CPC, arts. 141, 492, 485, VI, 1.013, § 3º, I, 373, I, e 1.037, II; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Lei n. 8.213/1991, art. 57, § 3º; Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014; Portaria GM/MS n. 2.309/2022; IN INSS n. 128/2022, art. 291.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 664.335, Tema 555, Repercussão Geral, Plenário; STJ, REsp n. 1.398.260/PR, Tema 694, 1ª Seção, j. 14.05.2014; STJ, REsp n. 1.310.034/PR, Tema 422, 1ª Seção, j. 26.11.2014; STJ, REsp n. 1.151.363/MG, Tema 546, 1ª Seção, j. 23.03.2011; STJ, Tema 1.090, REsp n. 1.828.606/SP, 1ª Seção, j. 23.06.2021; STJ, Tema 1.124, REsp n. 1.905.830/SP e outros, j. pendente; TRF3, ApCiv n. 6073586-55.2019.4.03.9999, 9ª Turma, j. 02.03.2020; TRF3, ApCiv n. 5002205-54.2021.4.03.6112, 8ª Turma, j. 27.06.2024.
ACÓRDÃO
Desembargadora Federal
