CASO EM EXAME. TRF3. 5000559-03.2022.4.03.6135

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000559-03.2022.4.03.6135

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: G. P. C.
REPRESENTANTE: ELISANGELA CHAVES DE SOUSA

Advogados do(a) APELADO: ALINE CRISTINA MESQUITA MARCAL - SP208182-A, DANIELA CRISTINA BENTO - SP335618-A, MARIANA MONTI PETRECHE - SP261724-A, PATRICIA NEGRAO CAVALINI - SP436534-A, RONATY SOUZA REBUA - SP378528-A, TAYNA LUCIO PIRES DA SILVA - SP432872-A, VANESSA BOLOGNINI DA COSTA SOARES - SP288454-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

R E L A T Ó R I O

V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Gilmar Pereira de Souza, ocorrido em 17 de janeiro de 2015, está comprovado pela respectiva Certidão.

Na seara administrativa, a pensão por morte, requerida em 21 de outubro de 2021, restou indeferida, ao fundamento de que, tendo sido vertida a última contribuição previdenciária em fevereiro de 2010, a qualidade de segurado teria sido ostentada até abril de 2012, não abrangendo a data do falecimento (17/01/2015).

A decisão administrativa esteve pautada nas informações constantes nos extratos do CNIS, as quais indicam que o último vínculo empregatício havia cessado em 13 de fevereiro de 2010 (id. 337260761 – p. 13).

O autor e sua genitora, representando o espólio, ajuizaram a ação nº 0011028-69.2015.5.150139, perante a Vara do Trabalho de Ubatuba – SP, em face do empregador Darci Ricardo – ME.

A sentença trabalhista julgou procedente em parte o pedido e reconheceu a existência de vínculo empregatício, no interregno compreendido entre 17/11/2012 e 16/01/2015, na função de ajudante de pedreiro, e salário de R$70,00 por dia (id. 337260761 – p. 313/318).

No tocante às contribuições previdenciárias, o julgado deixou consignado; “A contribuição previdenciária, em razão do que dispõe o art. 33 da Lei nº 8.212/91, corre por conta da reclamada, que deverá comprovar o recolhimento na forma do art. 43 da referida lei, com a redação da Lei 8.620/93”.

No que se refere aos efeitos previdenciários da sentença trabalhista, o Colendo STJ firmou a seguinte tese, no julgamento do Tema 1.188:

"A sentença trabalhista homologatória de acordo, assim como a anotação na CTPS e demais documentos dela decorrentes, somente será considerada início de prova material válida, conforme o disposto no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, quando houver nos autos elementos probatórios contemporâneos que comprovem os fatos alegados e que sejam aptos a demonstrar o tempo de serviço no período que se pretende reconhecer na ação previdenciária, exceto na hipótese de caso fortuito ou força maior."

Na espécie judicial em apreço, foram carreados aos autos início de prova material do vínculo empregatício estabelecido entre 17/11/2012 e 16/01/2015, na função de ajudante de pedreiro, exercida por Gilmar Pereira Chaves, junto ao empregador Darci Ricardo – ME.

A este respeito, destaco o termo de compromisso firmado entre o empregador Darci Ricardo – ME e o Condomínio Costa Verde, em 03 de setembro de 2014, o qual traz o nome do de cujus no rol de empregados que estariam a exercer obra de construção civil no local avençado (id. 337260761 – p. 257).

O histórico de acesso individual comprova a presença do de cujus no local de trabalho – Condomínio Costa Verde, de forma ininterrupta, ressalvados os finais de semana, entre setembro de 2013 e 16 de janeiro de 2015 (id. 337260761 – p. 258/269).

Na presente demanda, em audiência realizada em 28 de fevereiro de 2023, foram inquiridas em juízo, sob o crivo do contraditório, duas testemunhas, que afirmaram ter conhecido o de cujus e vivenciado que ele estivera a laborar, em obra de construção civil, realizada no Condomínio Costa Verde até a véspera do falecimento. Transcrevo, na sequência, a síntese dos depoimentos, conforme lançada no decisum:

“A primeira testemunha (Id nº 276890612), Sra. Renata Ramos da Silva, menciona que conheceu o Sr. Gilmar pois o irmão dele residia próxima a casa dela. Disse que conhece o falecido por volta de 2007 e que trabalha como pedreiro na Tabatinga, condomínio Costa Verde. Informa que trabalhou no local por dez anos e que desde que o conheceu já trabalhava junto ao empregador Darci, tendo trabalhado de segunda-feira a sexta-feira no horário das 8:00 horas as 17:00 horas. Reafirma que trabalhava para o patrão Darci. E, sabe que estava trabalhando no local até a data do falecimento. Declara que o patrão Darci ajudou a genitora da parte autora durante três meses e após isso, não mais a ajudou. Afirma que o falecido Gilmar era empregado do Sr. Darci.

 Já a segunda testemunha (Id nº 276890639), Sr. Josue Jose de Carvalho, menciona que conhecia o Sr. Gilmar pelo período de oito a dez anos e que ele trabalhava dentro do condomínio Costa Verde como pedreiro para um patrão que construía casas no condomínio. Relata que o falecido trabalhava todos os dias, cumprido o horário da manhã até a tarde (dia todo) e que saindo do serviço o Sr. Gilmar faleceu, não sabendo dizer se foi de trânsito, mas afirma que o falecido estava trabalhando no condomínio. O trabalho era fixo junto com o empregador Darci.”

Portanto, a sentença trabalhista, por meio da qual foi reconhecido o vínculo empregatício tem efeitos previdenciários. A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO E TRABALHISTA. CARTEIRA PROFISSIONAL. ANOTAÇÕES FEITAS POR ORDEM JUDICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ENUNCIADO N.º 12 DO TST E SÚMULA N.º 225 DO STF. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% A.M. FLUÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO.

1. As anotações feita na Carteira de Trabalho e Previdência Social gozam de presunção juris tantum, consoante preconiza o Enunciado n.º 12 do Tribunal Superior do Trabalho e da Súmula n.º 225 do Supremo Tribunal Federal.

2. O fato de o empregador ter descumprido a sua obrigação de proceder ao registro do empregado no prazo devido, tendo o feito tão-somente extemporaneamente e por força de ordem judicial, não tem o condão de afastar a veracidade da inscrição. Para corrência dessa hipótese, seria imperioso a demonstração de que houve conluio entre as partes no processo trabalhista, no intuito de forjar a existência da relação de emprego.

3. Não há falar em prejuízo para a autarquia, uma vez que, a teor do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, a própria Justiça do Trabalho executa ex officio as contribuições previdenciárias relativas ao período reconhecido na sentença por ela prolatada.

4. Os juros de mora, nas ações previdenciárias, fluem a partir da citação no percentual de 1% a.m. Precedentes do STJ.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(RESP Nº 495.237 - CE (2003/0014871-2), Rel. a Exma. Sra. Min. LAURITA VAZ ,5ª T./STJ, Unânime, julg. em 28/10/2003, DJ1 nº 227, 24/11/2003, p. 347)

No mesmo sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. ART. 557, § 1º, CPC. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO

- A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

- Uma vez reconhecido por sentença trabalhista homologatória de acordo o vínculo empregatício do falecido, corroborada pela prova testemunhal, e sendo do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições, é de rigor que se reconheça a qualidade de segurado do falecido quando do óbito, ainda que o Instituto Previdenciário não tenha integrado a respectiva lide.

- Agravo desprovido."

(TRF3, 7ª Turma, AC 00019227420074036123, Relatora Desembargadora Federal Diva Malerbi, e-DJF3 17/01/2014)

Nesse contexto, considerando que o último contrato de trabalho foi cessado em decorrência do falecimento, tem-se que o de cujus ostentava a qualidade de segurado.

A Certidão de Nascimento revela que o autor é filho do de cujus e, nascido em 06/07/2011, ainda é menor absolutamente incapaz, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, conforme preconizado pelo artigo 16, I e §4 da Lei nº 8.213/91.

Em face de todo o explanado, o autor faz jus ao benefício de pensão por morte.

CONSECTÁRIOS

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A r. sentença fixou o marco inicial do benefício nos seguintes termos: “Condeno o INSS ao pagamento dos valores devidos desde a data do falecimento em 17/01/2015 (DIB), atualizados desde a competência devida e com juros desde a propositura da demanda, ambos pelos índices e percentuais do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Os valores serão apurados em execução invertida, observando-se a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação em 02/06/2022”.

Dessa forma, deve ser mantido como dies a quo a data do óbito (17/01/2015), tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos.

Contudo, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, deve ser mantido nos termos fixados pela r. sentença.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas já auferidas por força da antecipação da tutela.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08/12/21

Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, a contar da data do óbito, na forma da fundamentação. Os honorários advocatícios serão fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos da fundamentação. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.