CASO EM EXAME. TRF3. 5000757-71.2020.4.03.6115

V O T O

Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.

Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada.

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI.

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).

As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são:

(i)       Agentes Biológicos:

Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.

(ii)      Agentes Cancerígenos (até 2020):

Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.

(iii)     Periculosidade:

O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.

(iv)     Ruído acima dos limites legais:

Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Do Caso Concreto

Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 19/11/2003 a 13/3/2009 e de 1º/1/2014 a 31/12/2015, pois constam "Programas de Prevenção de Riscos Ambientais" (PPRA) e laudo técnico judicial que revelam exposição habitual e permanente ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares.

Contudo, não prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos de 1º/12/1997 a 18/11/2003, de 14/2/2011 a 31/12/2013, de 1º/1/2016 a 22/1/2016 e de 10/8/2016 a 23/12/2019.

Especificamente aos interstícios de 1º/12/1997 a 18/11/2003, de 14/2/2011 a 31/12/2013 e de 1º/1/2016 a 22/1/2016, os documentos coligidos aos autos apontam exposição ao fator de risco “ruído” em níveis inferiores aos limites previstos em lei, situação que impede o reconhecimento da especialidade.

No tocante ao lapso de 1º/12/1997 a 18/11/2003, cabe destacar ainda que, no caso em análise, não é possível o enquadramento da atividade como especial com base na exposição ao agente químico monóxido de carbono (CO), oriunda da função de operador de manufatura (setor: empilhadeiras) - constante no PPRA de ID 267361938, p. 12/19, pois a concentração ambiental verificada — 13 partes por milhão (ppm) — encontra-se significativamente abaixo do limite de tolerância estabelecido pelo Anexo 11 da Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), que é de 39 ppm. 

Nesse sentido: TRF3 - ApCiv 0000208-44.2017.4.03.6183, Desembargador Federal Sergio Do Nascimento, 10ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/12/2019; ApCiv 5002681-44.2019.4.03.6183, Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2020.

Com efeito, não é possível presumir que houve a exposição habitual e permanente a outros agentes agressivos, quando não indicada em formulário, PPP ou laudo técnico regularmente emitidos em nome do autor.

Em relação ao período de 10/8/2016 a 23/12/2019 ("operador de máquina injetora"), verifica-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) juntado aos autos indica nível de ruído inferior aos limites de tolerância fixados na legislação aplicável. Ademais, embora registre a exposição ao agente nocivo "vibração", não apresenta a devida mensuração da intensidade a que o segurado estava submetido.

O PPP apresentado limita-se a mencionar, de forma genérica, a exposição ao referido agente, sem, contudo, indicar os níveis efetivamente aferidos. Tal omissão inviabiliza a verificação do enquadramento do risco nos limites de tolerância legalmente estabelecidos.

Dessa forma, diante da ausência de quantificação do fator de risco, resta inviabilizado o reconhecimento da especialidade do intervalo em análise.

Além disso, nos casos específicos da exposição ao agente agressivo vibração de corpo inteiro (VCI), minha compreensão é pela impossibilidade de se considerar as atividades desenvolvidas pelo autor como de natureza especial, uma vez que esse fator de risco, conquanto previsto nos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, refere-se às atividades pesadas, desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos.

Acerca do tema, veja-se a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte: TRF 3ª Região, Sétima Turma, Ap - Apelação Cível - 2142297 - 0004104-95.2015.4.03.6141, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, Julgado em 08/04/2019, e-DJF3: 23/4/2019; Apelação Cível, ApCiv 5175651-77.2021.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, DJEN DATA: 21/09/2022; Apelação Cível, ApCiv 5004280-47.2021.4.03.618, Relator: Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, 7ª Turma, DJEN DATA: 27/04/2023; Apelação Cível, ApCiv 5005855-56.2022.4.03.6183, Relatora: Desembargadora Federal Ines Virginia Prado Soares, 7ª Turma, DJEN DATA: 17/08/2023.

Com efeito, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade e permanência, a agentes nocivos, via formulários ou laudos técnicos certificadores das condições insalutíferas do labor, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial (artigo 373, I, do CPC).

Assim, incabível se afigura o reconhecimento da excepcionalidade dos ofícios desempenhados nesses períodos, à míngua de comprovação do exercício da atividade em condições degradantes.

Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas apenas nos intervalos de 19/11/2003 a 13/3/2009 e de 1º/1/2014 a 31/12/2015.

Da Aposentadoria Especial

A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991.

Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada

Somados os períodos reconhecidos nestes autos aos lapsos incontroversos, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/1998, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/1991, no último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - artigo 3º da EC 103/2019 e nem na data do requerimento administrativo (DER 23/12/2019), nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 103/2019 ou pelas regras de transição nela previstas.

Ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995 do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento do benefício postulado, porquanto não preenchido o requisito temporal em momento posterior.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Dispositivo

Diante do exposto, dou parcial provimento às apelações das partes para, nos termos da fundamentação supra: apenas delimitar o enquadramento da atividade especial aos intervalos de 19/11/2003 a 13/3/2009 e de 1º/1/2014 a 31/12/2015.

É o voto.