CASO EM EXAME. TRF3. 5000404-16.2025.4.03.6128

V O T O

Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.

Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Não merece acolhida a pretensão do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de suspensão do cumprimento da decisão por esta relatoria, por não configuradas as circunstâncias dispostas no artigo 995 do Código de Processo Civil (CPC).

Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida pela autarquia.

Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada.

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI.

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).

As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são:

(i)       Agentes Biológicos:

Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.

(ii)      Agentes Cancerígenos (até 2020):

Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.

(iii)     Periculosidade:

O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.

(iv)     Ruído acima dos limites legais:

Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Do Caso Concreto

Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de:

(i) 3/11/1986 a 12/11/1987 - consta Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), regularmente emitido em nome do autor, que demonstra o exercício de atividades com exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído em nível superior aos limites de tolerância fixados em lei.

(ii) 1º/6/1991 a 16/10/1994, de 18/1/1996 a 30/11/2002, de 1º/12/2002 a 1º/10/2004, de 28/10/2004 a 12/4/2007, de 5/11/2007 a 3/9/2018 - há formulário e Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs) que revelam o exercício de atividades de enfermagem e a exposição habitual e permanente a agentes biológicos (microorganismos, vírus e bactérias), fato que possibilita o reconhecimento da especialidade nos termos dos códigos 1.3.2 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.3.4 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e 3.0.1 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

Especificamente ao intervalo de 18/1/1996 a 30/11/2002, constata-se que embora o PPP indique que "Não há registros das avaliações da época laborada", não houve alteração do layout do período trabalhado, o que denota a sujeição da autora, de forma habitual e permanente, durante todo o lapso constante no documento, de 18/1/1996 a 1º/10/2004.

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas nos documentos (com a exposição habitual e permanente a agentes biológicos), conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes, conforme acima apontado.

Em síntese, os intervalos supracitados devem ser enquadrados como especiais e somados aos lapsos incontroversos.

Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada

Somados os períodos reconhecidos nestes autos aos lapsos incontroversos, conclui-se que o requisito da carência restou cumprido e a parte autora possui mais de 30 (trinta) anos de profissão até a data do requerimento administrativo (DER 24/11/2016), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (CF/1988, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC n. 20/2019).

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei n. 9.876/1999, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei n. 8.213/1991, artigo 29-C, inciso II, incluído pela Lei n. 13.183/2015).

Da mesma forma, a parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial até a data do requerimento administrativo (DER 24/11/2016) e, desse modo, também faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991.

Confira-se:

Nessa última hipótese, todavia, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF.

Assim, deverá ser facultada à parte autora a opção pelo benefício mais vantajoso, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento, com repercussão geral, do Recurso Extraordinário n. 630.501 (Tema n. 334).

Demais Questões

O termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser mantido em 17/7/2019, data em que a parte autora apresentou os Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs), que viabilizaram o reconhecimento dos períodos de atividade especial e, consequentemente, o cômputo do tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria.

Consideradas as datas do termo inicial dos efeitos financeiros e do ajuizamento desta demanda (17/2/2025), deve ser observada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, conforme já consignado na sentença.

Dessa forma, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício corresponde à data de 17/7/2019, respeitada a prescrição quinquenal.

No tocante ao pleito de pagamento das diferenças entre o benefício concedido judicialmente e aquele obtido na via administrativa, não assiste razão à parte autora.

Efetivamente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar os Recursos Especiais n. 1.767.789/PR e 1.803.154/RS (Tema 1.018), firmou a seguinte tese jurídica:

"O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa." (REsp n. 1.767.789/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022)

Como se observa, a aplicação da tese jurídica firmada nesse tema se restringe às hipóteses em que o autor postula judicialmente a concessão de um benefício e, após o ajuizamento da demanda, obtém administrativamente a concessão de outra aposentadoria.

Nessa linha, no cumprimento de sentença, é admitida a opção pela manutenção do benefício concedido na via administrativa (mais vantajoso), com o recebimento das parcelas vencidas do benefício judicial (menos vantajoso), no período compreendido entre a Data de Entrada do Requerimento (DER) e a data anterior à implantação do benefício administrativo.

Contudo, no caso dos autos, verifica-se que os efeitos financeiros do benefício judicial foram fixados em data posterior (17/7/2019) à implantação do benefício administrativo (DER/DIB em 11/4/2018 – NB 42/188.519.087-2).

Desse modo, não cabe cogitar a aplicação do Tema n. 1.018 do STJ, por não haver diferença a ser executada entre o benefício judicial e o administrativo no período anterior à implantação deste último.

Demais Questões

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, esta já foi fixada consoante a Súmula n. 111 do STJ, nos termos da pretensão recursal do INSS.

Assim, fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).

Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os demais consectários não foram objeto de questionamento nas razões recursais, de modo que se mantêm à luz do julgado a quo.

Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado.

Ademais, possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados nesse momento.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Dispositivo

Diante do exposto:

I – rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS;

II – no mérito, dou parcial provimento às apelações das partes para, nos termos da fundamentação supra: (i) também enquadrar como atividade especial o intervalo de 18/1/1996 a 30/11/2002; (ii) reconhecer o direito e determinar a concessão do benefício previdenciário, facultada à parte autora a opção pelo mais vantajoso, inclusive quanto ao benefício concedido administrativamente; (iii) isentar a autarquia das custas processuais.

É o voto.