PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. JUROS E CORREÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, conhecer parcialmente da sua apelação e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença prolatada em 19.10.2016 julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício assistencial de prestação continuada a partir do pedido administrativo (11.05.2016 - fl. 17). Determinou que as prestações devidas serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, da citação, de acordo com os critérios, necessariamente impessoais, objetivos e isonômicos, constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267, de 02.12.2013. Condenou o réu a pagar honorários advocatícios ao patrono da autora, fixando-os em 10% (dez por cento) do valor atualizado das prestações vencidas até a data desta sentença, nos moldes do artigo 85, 2º, do NCPC e da Súmula 111 do C. STJ. Dispensou o reexame necessário.

Apela o INSS requerendo preliminarmente a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pugna pela reforma do julgado, alegando para tanto que a parte autora não logrou êxito em comprovar seu estado de miserabilidade. Aduz que: a renda mensal per capita é de meio salário mínimo; o estudo social não revela situação de extrema miserabilidade e que parte autora tem filhos que poderiam ajudá-la Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença nos moldes da Súmula n. 111 do STJ. Requer ainda a reforma da sentença no tocante aos critérios de correção do débito, com aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9494/97 da Lei n. 11.960/2009.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial da apelação do INSS.

É o relatório.

Não conheço da apelação do INSS no que se refere ao pedido de redução da verba honorária com fixação no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, ante a ausência de interesse recursal.

No mais, conheço do recurso.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (11.05.2016), seu valor e a data da sentença (19.10.2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo a análise do mérito.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme cópia do documento de identidade acostada aos autos às fls. 13, tendo a parte autora nascido em 05 de maio de 1951, contava com 65 anos de idade no momento do ajuizamento deste feito, e, portanto está compreendida no conceito legal de idosa para fins de concessão do benefício assistencial.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o mandado de constatação cumprido em 01.08.2016 (fls. 25/33) revela que a parte autora reside com seu marido, em imóvel financiado, de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro, sem forro, coberto com telhas de barro em regular estado de conservação.

Informa que a renda da família advém da aposentadoria recebida pelo marido da parte autora no valor de um salário mínimo (R$ 880,00).

Relataram despesas no importe de R$ 1.079,00, tendo sido reportado gastos com alimentação (R$ 400,00), medicamentos (R$ 100,00), energia elétrica (R$50,00), água (R$ 30,00), gás (R$ 52,00), IPTU (R$ 100,00), prestação da casa (R$ 97,00) e financiamento (R$ 240,00).

O mandado de constatação indica ainda que se trata de casal idoso, cuja condição econômica tem se agravado em razão dos gastos com medicamentos e tratamentos médicos.

Nítida a condição de vulnerabilidade socioeconômica do casal que já idoso e adoentado tem muita dificuldade para promover o incremento de sua renda mensal. Nesse sentido, tem-se que as despesas elencadas superam a renda familiar.

Em que pesem as alegações da autarquia, não há nos autos elementos que nos permitam concluir que a família da autora apresenta condições de promover o seu sustento.

Dessa forma, considerando conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido pela MM. Juiz a quo.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 é posterior à interposição do recurso, deixo de condenar a apelante na verba de sucumbência recursal prevista no § do §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, mantendo os honorários como fixados na sentença.

Diante do exposto, corrijo, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, não conheço de parte da sua apelação e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.