CASO EM EXAME. TRF3. 5011365-50.2022.4.03.6183

V O T O

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

Na hipótese, compulsados os autos, não está configurado o alegado cerceamento de defesa.

Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.

Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Nesse contexto, o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado.

Dessa forma, rejeito a matéria preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora.

Feitas essas considerações, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas

Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014.

A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de EPI somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Em havendo dúvida quanto à eficácia ou de exposição a níveis de ruído aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que haja indicação, no PPP, de fornecimento de EPI considerado eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada.

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI.

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

No mais, conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

Do Caso Concreto

É oportuno referir que a autarquia não se insurgiu contra o reconhecimento da especialidade do interstício de 1º/6/1996 a 5/3/1997, efetuado pela r. sentença, tornando-o incontroverso.

Analisados os autos, não prospera a contagem diferenciada em relação aos lapsos controversos de:

(i) 4/6/1991 a 12/4/1995 (laborado na função de “ajudante” na empresa “Ideal Lavanderia e Comércio Ltda.”) – o ofício, não se encontra contemplado na legislação correlata (enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995) e na hipótese, não há nenhum elemento de convicção que demonstre a sujeição a agentes nocivos.

Ademais, não é o caso de se admitir como prova emprestada, para fins de enquadramento das atividades desempenhadas pelo autor, documentação pertencente a outros empregados em empresas diversas daquelas em que o demandante trabalhou.

É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário.

Admitir-se o contrário, equivale transferir ao Juízo o dever e atribuição que compete à parte na comprovação de seu direito.

(ii) 6/3/1997 a 31/12/2003 e de 1º/3/2004 a 17/8/2021 – Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (Id. 334797934 - fl. 2/3 e Id. 334797933 – fl. 2/4) coligidos aos autos evidenciam a exposição aos agentes nocivos “ruído” e “calor”, abaixo dos limites de tolerância.

Vale dizer: nos casos específicos da exposição ao agente agressivo “vibração de corpo inteiro” (VCI), não se considera as atividades de “motorista” e de “cobrador de ônibus” como de natureza especial, uma vez que esse fator de risco, conquanto previsto nos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, refere-se, tão somente, às atividades pesadas, desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos.

Nessa esteira, veja-se a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte: TRF3, Apelação Cível, ApCiv 5175651-77.2021.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, DJEN DATA: 21/09/2022; Apelação Cível, ApCiv 5004280-47.2021.4.03.618, Relator: Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, 7ª Turma, DJEN DATA: 27/04/2023; Apelação Cível, ApCiv 5005855-56.2022.4.03.6183, Relatora: Desembargadora Federal Inês Virginia Prado Soares, 7ª Turma, DJEN DATA: 17/08/2023.

Destaca-se que os Perfis Profissiográficos Previdenciários da parte autora, por serem individualmente elaborados e estarem devidamente preenchidos, com a indicação de responsáveis pelos registros ambientais, prevalecem sobre a indicação da exposição a agentes nocivos existente em perícias indiretas ou por similaridade.

Desse modo, no que tange aos lapsos debatidos, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos.

Da Aposentadoria Especial

A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991.

Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada

Somados os períodos reconhecidos nestes autos aos lapsos incontroversos, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/1998, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/1991, no último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - artigo 3º da EC 103/2019 e nem na data do requerimento administrativo (DER 15/12/2021), nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 103/2019 ou pelas regras de transição nela previstas.

Ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995 do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento do benefício postulado, porquanto não preenchido o requisito temporal em momento posterior.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Dispositivo

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação autoral.

É o voto.