APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE - BENEFÍCIO CONCEDIDO - APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. TRF3. 0010615-22.2011.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, e, de ofício alterar a correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação proposta por FRANCISCO DE ASSIS DE SOUZA, FRANCISCO DE ASSIS DA SILVA e MICHEL DA SILVA, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pela segurada MARINALVA ALBERTINA DA SILVA, falecida em 01/10/2001.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício de pensão por morte em favor do coautor Francisco de Assis Souza, partir do requerimento administrativo (DER) em 15/01/2002, do coautor Francisco de Assis da Silva, no período de 15/01/2002 a 01/03/2003, data em que completou 21 anos de idade, e ao coautor Michel da Silva, no período de 15/01/2002 a 19/01/2005, data em que completou 21 anos de idade. Os valores devidos serão acrescidos de juros de mora e correção monetária, observando-se a prescrição quinquenal, pelos critérios estabelecidos no Manual de Cálculo da Justiça Federal aprovado pelo CNJ.

Os honorários advocatícios devem ser arcados pelo Instituto, arbitrados no percentual mínimo, sobre as parcelas vencidas ate a data da sentença, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso II e § 5º, do Código de Processo Civil de 2015 e da Súmula 111 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, com restrição em relação às parcelas já vencidas até a sentença, que não serão alcançadas por esta antecipação (fl.487, verso).

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

O INSS apelou pugnando pelo integral provimento do recurso para reformar a sentença, fixando a sucumbência recíproca ante a procedência parcial do pedido e, subsidiariamente requer o reconhecimento da prescrição das parcelas e que os juros e a correção monetária sejam aplicados pelos critérios estabelecidos na Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

Às fls.521/24 do coautor Francisco de Assis de Souza protocolou pedido requerendo a expedição de ofício ao INSS para que seja cumprido a implantação integral do benefício de pensão por morte, em razão da tutela antecipada deferida pela Juíza sentenciante a partir de 19/12/2016, considerando que apenas em agosto de 2017 houve o cumprimento parcial da obrigação, sob pena de aplicação de multa diária.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

No presente feito, em razão do óbito de Marinalva em 01/10/2001, seu cônjuge, Francisco de Assis de Souza, seus filhos Francisco de Assis Silva e Michel da Silva apresentaram em 15/10/2002 requerimento administrativo pleiteando o benefício de pensão por morte que restou indeferido por perda da qualidade de segurada da falecida em 15/10/2001 (fl.40).

Afastada a prescrição quinquenal contestada pelo INSS considerando que os coautores protocolaram requerimento administrativo em 09/01/2002 (fl.35/36). Ademais, nos termos dispostos no artigo 103 da Lei 8.213/91 estão prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação.

Não obstante, não haver questionamento sobre o mérito do julgamento, apenas em relação à prescrição e aplicação dos consectários, ressalto que os coautores Francisco de Assis Silva e Michel da Silva comprovaram pelas certidões de nascimento (fls.43/44 e 481) serem filhos da falecida e tem direito ao recebimento do benefício pleiteado.

Em razão do nascimento de Francisco em 01/03/1982 e Michel em 09/01/1984, a concessão do benefício deve ser mantida aos coautores Francisco de Assis Silva a partir de 15/01/2002, data do requerimento administrativo- DER, até 01/03/2003, data na qual completou 21 anos de idade e Michel da Silva de 15/01/2001 até 09/01/2005, data em que completou 21 anos de idade.

Em relação ao companheiro da falecida Francisco de Assis de Souza restou comprovado que coabitavam no endereço declarado na certidão de óbito bem como tinham filhos em comum, conforme se verifica nas certidões de nascimento de Francisco e Michel onde consta o nome de Francisco de Assis como pai dos meninos.

Verifica-se, ainda, o deferimento da Guarda Definitiva de Francisco de Assis de Silva a Francisco de Assis de Souza pelo Juiz de Direito da Vara de Menores da Comarca de São Paulo às fls. 46.

Assim, deve ser mantida a concessão do benefício de pensão por morte a Francisco de Assis de Souza a partir do requerimento administrativo em 15/01/2002.

No que tange à aplicação dos juros de mora e da correção monetária, vale destacar a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral), não podendo ser acolhido o apelo do INSS e nem os critérios determinados pela r. sentença, podendo esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Por último, defiro o pedido da parte autora efetuado à fls. 521/524, apenas, para expedir com urgência, ofício ao INSS para cumprimento integral da tutela antecipada determinada pela r. sentença de pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte a FRANCISCO DE ASSIS DE SOUZA a partir da sentença em 19/12/2016 (fl.489).

Ante o exposto, defiro o pedido da parte autora de fls. 521/524, nego provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determino a alteração da aplicação da correção monetária, nos termos do expendido acima.

É o voto.

Proceda a Subsecretaria da Sétima Turma a expedição de ofício ao INSS, com urgência, para cumprimento integral da tutela.