APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA E FILHOS MENORES. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. DATA DO INÍCIO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação dos autores, para retroagir a data de início do benefício dos filhos à data do óbito, e, de ofício, alterar os consectários legais aplicáveis, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação ordinária proposta por ROSILÉA MORIS MIYASAKA, GABRIEL MIYASAKA e JEAN MIYASAKA, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo (a) segurado (a) MIGUEL MIYASAKA, falecido (a) aos 25/01/2004.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da data do requerimento administrativo (16/10/2012), com juros e correção monetária calculados nos termos da Lei nº 11.960/2009. Condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o débito existente por ocasião da sentença. Deixou de condená-lo ao pagamento das despesas processuais.

A parte autora apelou, aduzindo não se conformar com a data fixada para o início do benefício, haja vista que deveria coincidir com a data do óbito, mormente porque os autores Gabriel e Jean eram menores absolutamente incapazes na data do falecimento do pai. Insurgiu-se também com relação à condenação fixada para os honorários advocatícios, requerendo que seja alterada para o percentual de 15%. Pugna pela reforma parcial da sentença.

O INSS também interpôs apelação. Afirmou que no tocante ao reconhecimento do vínculo empregatício do de cujus em acordo celebrado em reclamatória trabalhista não houve concordância da autarquia previdenciária, a qual não fez parte do processo. Diz que sobejam elementos de convicção nos autos de que a relação entre Miguel Miyasaka e Nagao Terao não era de empregador e empregado, mas de sociedade ou parceria rural, sendo o pretenso instituidor da pensão contribuinte individual. Assim, não teria este, direito a benefício algum, considerando que não recolheu contribuições previdenciárias. Pede o provimento do recurso para que a sentença seja totalmente reformada e o pedido julgado improcedente.

Com contrarrazões apenas dos autores, os autos subiram a esta Corte Regional.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 222/224 apenas no que diz respeito à DIB, opinando que em relação aos menores deve ser contada da data do óbito do segurado, por serem os menores à época incapazes. Frisou que quanto aos absolutamente incapazes não corre decadência ou prescrição, nos termos do artigo 198, inciso I, do Código Civil, e do artigo 79, da Lei 8.213/91.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

ROSILÉA MORIS MIYASAKA, nascida aos 26/04/1967 (esposa), JEAN MIYASAKA (filho), nascido aos 02/02/2000 e GABRIEL MIYASAKA (filho), nascido aos 22/09/1995, pretendem a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de MIGUEL MIYASAKA (trabalhador rural/segurado especial), falecido aos 25/01/2004.

A qualidade de dependentes dos autores com relação ao segurado foi comprovada mediante documentos de fls. 13, 14 e 15.

Observo que a qualidade de segurado restou satisfatoriamente comprovada, conforme acordo judicial firmado nos autos da Reclamação Trabalhista 01369-2007-052-15-00-1 (fls. 80/81), o qual atesta que de 13/01/2001 a 25/01/2004 (data do óbito) Miguel Miyasaka trabalhava como gerente rural para os reclamados.

As testemunhas ouvidas confirmaram que o falecido era de fato "encarregado de serviço" na Fazenda Altamira de propriedade de Nagao Terao, do qual recebia ordens.

Com esse panorama, entendo que restou comprovada a qualidade de segurado do instituidor da pensão por morte.

E como a dependência econômica dos três autores é presumida, estão preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte aos requerentes, não merecendo provimento a apelação do INSS.

Quanto à data do início do benefício, a r. sentença fixou o termo a quo a data do requerimento administrativo (16/10/2012). Com relação à requerente esposa, ROSILÉA MORIS MIYASAKA, há de ser mantido o provimento de primeiro grau, a teor do quanto disposto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91. Todavia, em se tratando dos filhos menores na época do óbito, deve ser reformado o julgamento.

Com efeito, o Código Civil em seus artigos 3º e 4º dispõem que, são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos e relativamente incapazes os maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos e no caso de pensão por morte, como no presente feito, contra eles não correm os prazos de prescrição, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. SITUAÇAO DE DESEMPREGO. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. ENCARCERAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) O benefício previdenciário de auxílio-reclusão "será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço" (art. 80, Lei nº 8.213/91). (...) 10 - Devido o benefício pleiteado a contar da data do recolhimento do segurado à prisão, uma vez que se trata de dependentes absolutamente incapazes, contra os quais não corre prescrição , nos termos do art. 198, I, do Código Civil, afastando, no ponto, a alegação autárquica no sentido de que o benefício fora requerido após a soltura do detento. (...) (Ap 00042229820144036111, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA :08/08/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. HABILITAÇÃO DO FILHO MENOR DO DE CUJUS. MATÉRIA REPISADA. I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado. II - No campo do direito previdenciário, há que prevalecer norma especial expressa no preceito inserto no art. 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor , incapaz ou ausente, devendo ser considerado " menor " aquele que não atingiu os dezoito anos, de modo a abranger os absolutamente incapazes, bem como aqueles que são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer. III - Considerando que o autor nasceu em 17.07.1999, possuindo seis anos de idade por ocasião do óbito de seu pai, é de se estabelecer como início de contagem do prazo prescricional o momento em que ele completou 18 anos de idade, ou seja, 17.07.2017, possuindo, a partir de tal data , 30 dias para pleitear as prestações vencidas desde a data do evento morte, nos termos do art. 74, II, da Lei n. 8.213/91. IV - O reconhecimento da paternidade, obtido por via de ação judicial, ocorreu em momento anterior à data do óbito do segurado, genitor do autor, conforme se infere da certidão de nascimento, emitida em 02.02.2004. V - Em se tratando de menor impúbere , basta constatar a mera filiação para ter o dependente como habilitado. Contudo, o alcance desse entendimento deve ser mitigado em face de situações nas quais o INSS não tinha meio de saber acerca da existência deste dependente menor , o que ocorre no caso em tela, mostrando-se absolutamente correta a sua atuação administrativa ao deferir o benefício em questão à viúva do de cujus, que se apresentava, por ocasião do requerimento administrativo, como única e legítima dependente, não constando na certidão de óbito do falecido segurado o nome do ora autor como filho menor que tenha deixado. VI - Eventual retroação dos efeitos financeiros para a data do óbito em favor do autor implicaria pagamento a cargo do INSS em montante superior a 100% do valor da renda, já que a viúva do de cujus já vinha recebendo a pensão integralmente. Assim, não me parece razoável sobrecarregar a Previdência Social com desembolsos relativamente a conjunturas nas quais ela não concorreu para que acontecessem. VII - (...)(Ap 00078384020164036102, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA :09/08/2018 ..FONTE REPUBLICACAO:.)

Assim, para os filhos do segurado instituidor, JEAN MIYASAKA (menor) e GABRIEL MIYASAKA (menor na ocasião do óbito), a data de início da pensão por morte retroage à data do falecimento (25/01/2004 - fl. 18). Cabível nesse mister, a parcial reforma da r. sentença.

Corroborando a manifestação do Ministério Público Federal, ressalto que contra os menores referenciados não corre decadência ou prescrição nos termos do artigo 198, inciso I, do Código Civil e do artigo 79, da Lei 8.213/91.

Vencido o INSS, este deve ser condenado integralmente nas verbas de sucumbência estipuladas na sentença, mantendo-se também a condenação no pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas, até a data da sentença, conforme determina a Súmula 111 do STJ.

Quanto aos consectários legais, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode subsistir na integralidade o critério adotado pela sentença, tampouco o requerido pelo réu, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Dessa forma, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para manter a data de início do benefício da pensão por morte deferida à esposa, Sra. ROSILÉA MORIS MIYASAKA, ou seja, a data do requerimento administrativo (16/10/2012) e, reformando a r. sentença, fixar para os filhos do segurado, GABRIEL MIYASAKA e JEAN MIYASAKA, a data do óbito (25/01/2004) como termo inicial do benefício. Mantidas as verbas sucumbenciais, bem como a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios (Súmula 111 do STJ). Fixo, de ofício, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, de acordo com a fundamentação acima expendida.

É o voto.