APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE - IRMÃ -INVALIDEZ E DEPENDÊNCIA DO SEGURADO COMPROVADAS - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de ação ordinária proposta por CLARA MARIA DE LOURDES (irmã inválida do segurado) em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída por AGENOR JOSÉ DOS REIS, falecido aos 02/03/2013.

A r. sentença julgou procedente pedido formulado, condenando o INSS na obrigação de conceder à parte autora o benefício de pensão por morte a partir da data do óbito (02/03/2013), observada a prescrição quinquenal. Fixados os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa devidamente atualizado. Mantida a antecipação da tutela.

A autora apelou às fls. 167/181, aduzindo que a sentença deixou de fixar os consectários legais para a obrigação, requerendo para tanto a aplicação do INPC. Sustenta, quanto à condenação em honorários advocatícios, ser equivocada a fixação de percentual sobre o valor atribuído à causa, entendendo que tal percentual deverá incidir sobre o valor da condenação. Pede, ainda, a majoração dos 10% (dez por cento) fixados. Requer o provimento do recurso, com a parcial reforma da sentença.

O INSS apelou às fls. 185/193, alegando a ausência de comprovação da dependência econômica da autora em relação ao segurado, frisando que esta é inclusive beneficiária de aposentadoria por invalidez, tendo, portanto, renda. Assevera que o possível recebimento de auxílio financeiro do segurado falecido não significa dependência econômica. Pede que na eventual manutenção da sentença seja considerada a data de ajuizamento da ação como termo inicial para o benefício. Quanto à correção monetária pede a aplicação do índice previsto na Lei 11.960/09. Pleiteia o provimento do recurso com o julgamento improcedente do pedido.

Com contrarrazões da parte autora, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal, bem como ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Inicialmente, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.".

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais entre os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

No caso em tela, o óbito do segurado ocorreu em 02/03/2013, conforme cópia do atestado acostado às fls. 24, estando sua qualidade de segurado comprovada à fl. 28, pois no momento do óbito recebia aposentadoria por tempo de contribuição.

A autora nasceu aos 27/11/1935 (fl. 20), é aposentada por invalidez (fl. 22). Ingressou com requerimento prévio administrativo de pensão por morte aos 07/03/2013 (fl. 25), sendo o pedido indeferido, sob a alegação de falta da qualidade de dependente, tendo em vista que os documentos apresentados não comprovaram dependência econômica em relação ao segurado instituidor (fls. 52/53).

A condição de inválida da autora é inconteste, haja vista que recebe benefício de aposentadoria por invalidez (fl. 22). Todavia, como a autora já era aposentada antes do óbito do segurado, sua dependência econômica deve ser efetivamente comprovada.

Deixo registrado, também, que o benefício de aposentadoria por invalidez pode ser cumulado com pensão por morte, visto que o primeiro é direito da própria segurada, considerada incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, enquanto o segundo é um benefício decorrente da qualidade de dependente e percebido em face do falecimento do seu irmão.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR. INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CUMULAÇÃO DE PENSÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ À ÉPOCA DO ÓBITO. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Trata-se de ação ordinária de natureza, em que a Autora, portadora de doença neuromuscular e aposentada por invalidez, pleiteia o recebimento da pensão por morte deixada por seus pais, alegando ser deles dependentes economicamente. 2. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91. 3. A qualidade de segurado dos instituidores do benefício está presente, porquanto, na data do óbito, estavam recebendo benefício previdenciário. 4. A invalidez está comprovada nos autos, uma vez que a parte autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez, desde 30/12/2003. A invalidez também foi comprovada pela pericia judicial que concluiu que a parte autora é portadora de doença degenerativa muscular, incapacitada de forma total e permanente para o trabalho desde 30/12/2003, bem como que desde referida data ela necessita do auxílio permanente de terceiros. 5. Assim, na data do óbito de seus genitores, a autora apresentava a condição de filha inválida. 6. Por outro lado, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91, a dependência econômica de filho inválido (inciso I do mesmo dispositivo legal) é presumida. 7. Contudo, tenho decidido no sentido de que tal presunção admite prova em contrário, quando o filho, a despeito da deficiência/invalidez, exercer atividade laborativa compatível com seu grau de incapacidade e possuir meios de subsistência, ou exerceu atividade laborativa e em razão da invalidez encontrar-se com a cobertura da Previdenciária Social. 8. Dessa forma, encontrando-se a autora em gozo de aposentadoria por invalidez se faz necessária a comprovação da dependência econômica em relação a seus pais. 9. Em que pese a autora receba benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, no valor de um salário mínimo (fls. 24), verifica-se que o valor se mostra insuficiente para sua manutenção, considerando-se que ela é solteira e sempre morou com os pais, é portadora de doença degenerativa, dependente da ajuda de terceiros para os atos da via diária. Restou demonstrado, ainda, que a dependência de terceiros para os atos da vida diária envolve a ajuda de cuidadores (R$ 2.200,00) e de profissionais da área da saúde, além dos gastos com medicamentos, que entre 2013 a 2015, alcançou R$ 12.586,51 (fls. 98/107). 10. Quanto à acumulação entre os benefícios, o artigo 124 da Lei 8.213/91 enumera os casos em que a acumulação de benefícios previdenciários não é permitido. Referido artigo não proíbe a acumulação de pensão por morte e aposentadoria por invalidez. Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 11. Na hipótese dos autos, as provas documentais trazidas aos autos, são suficientes para comprovar que a autora, mesmo recebendo o benefício por invalidez, era dependente economicamente de seus pais, sendo devida a concessão da pensão por morte em decorrência do óbito de seus genitores (artigo 74 da Lei nº 8.213/91). 12. Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 13. O INSS não tem interesse recursal tocante à fixação dos juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, eis que fixados na sentença na forma requerida. 14. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos. (ApReeNec 00044985220164036114, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TEMPUS REGIT ACTUM. FILHA INVÁLIDA. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DA SEGURADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - A controvérsia cinge-se à necessidade de comprovação da dependência econômica do filho inválido, conforme preconizado pelo artigo 16, § 4º da Lei nº 8.213/91, além da possibilidade de cumulação de aposentadoria por invalidez com pensão por morte. - A dependência econômica do filho maior de vinte e um anos, ainda que este seja inválido, precisa ser comprovada. - No caso dos autos, não foi produzida prova testemunhal, a fim de se aferir se o falecido segurado efetivamente ministrava recursos de forma habitual para prover o sustento da filha inválida, contudo, o laudo pericial de fls. 81/87, referente à perícia realizada em 14 de junho de 2016, constatou ser portadora de Esquizofrenia Paranoide, Doença de Parkinson e Nódulo de Tireoide, com a conclusão do expert de que se encontra incapacitada de forma total e permanente, desde 1972. - É certo que a autora é titular de aposentadoria por invalidez previdenciária (NB 32/0735744874), desde 01 de novembro de 1986. Contudo, uma vez comprovado que desde a juventude foi dependente do genitor, em razão da referida enfermidade, entendo ser possível a acumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, já que possuem naturezas diversas, porquanto distintos são os fatos geradores. - Além disso, ressente-se a legislação previdenciária de vedação ao recebimento conjunto dos aludidos benefícios, conforme o disposto no artigo 124 da Lei nº 8.213/91. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para ajustar os critérios de incidência dos juros de mora. (Ap 00155829820174039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

A autora, maior inválida, era dependente econômica do seu irmão, na data do óbito. Com efeito, os documentos de fls. 27, 36, 47, 55, 69, 70 e 73 dão conta de que residiam no mesmo imóvel e que o Sr. Agenor pagava muitas despesas.

A autora é doente e não tem condições de trabalhar, recebe benefício previdenciário equivalente a 01(um) salário mínimo, não sendo demais supor que dependia material e emocionalmente do irmão Agenor, com quem residia.

A prova testemunhal veementemente corroborou a prova material produzida, ratificando a dependência econômica. Vale conferir:

Testemunha Vera Lucia Bittencourt de Oliveira: a autora residia com o Agenor e era ele quem mantinha a casa e a autora; tem conhecimento de que a autora tem problema mental e nunca exerceu nenhuma atividade remuneratória (...); o Agenor sempre comentava que ele pagava todas as despesas do imóvel e também fazia as compras de alimentação; a própria depoente sempre presenciava o Agenor realizando compras para a casa; a autora não caminha sozinha e sempre era o irmão quem a levava para todos os lugares, inclusive médico e atendimento (...).

Testemunha José Aparecido de Lima: (...) pode afirmar que a autora é cadeirante e morava com Agenor e era ele que mantinha a irmã e todas as despesas da casa; (...) a autora era uma pessoa reservada e conversava muito pouco, além disso era idosa e tomava bastante remédio.

Dessa forma, deve ser concedido o benefício de pensão por morte à CLARA MARIA DE LOURDES, em decorrência do óbito do genitor segurado AGENOR JOSÉ DOS REIS, na forma estabelecida na r. sentença, não merecendo provimento o recurso da autarquia.

Efetivamente, quanto aos consectários legais resta omisso o julgamento. Nesse mister, vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%, porém deverá este incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ). Com razão a parte autora ao insurgir-se quanto à incidência do percentual arbitrado sobre o valor da causa, cabendo a reforma da condenação apenas nesse aspecto, visto que 10% é uma alíquota bastante adequada à complexidade da demanda em apreço.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a concessão do benefício de pensão por morte à CLARA MARIA DE LOURDES, desde a data do óbito, e, dou parcial provimento à apelação da autora, para determinar a aplicação dos consectários legais nos termos acima expendidos, bem como corrigir a condenação sucumbencial fixando a incidência do percentual arbitrado em 10% (dez por cento) sobre o total das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

É o voto.