APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. BENEFÍCIO MANTIDO. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, negar provimento ao recurso interposto pelo INSS, e, de ofício, alterar a forma de cálculos dos juros e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação ordinária proposta por MIRIÃ RIBEIRO DOS SANTOS (incapaz - neta da segurada) em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo (a) segurado (a) FRANCISCA NEUSA DE MIRANDA SANTOS, falecido (a) aos 11/05/2016.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da data do requerimento administrativo ( 11/10/2016), com juros e correção monetária calculados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9494/1997 c/c a Lei 11.960/2009, devendo a correção, após 25/03/2015, ser calculada com base no IPCA-E

Honorários advocatícios a cardo do reú, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

A r.sentença foi submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou requerendo a reforma da sentença, tendo em vista a não comprovação da qualidade de dependente da autora. Subsidiariamente, protesta pela prescrição de eventuais parcelas anteriores ao lustro da propositura da lide.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

A parte autora é beneficiária da justiça gratuita (fls. 34).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Nesse passo, considerando a data do início de benefício (11/10/2016) e a data da sentença ( 22/11/2017), bem como, que o Novo Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015), de plano, verifica-se que a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

Prossigo.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

Segundo consta, a autora, nascida aos 10/04/2002, estava sob a guarda e responsabilidade de sua avó paterna e segurada FRANCISCA NEUSA DE MIRANDA SANTOS, por tempo indeterminado, desde 30/11/2004 (fls. 23).

Houve requerimento prévio administrativo, aos 11/10/2016, sendo o pedido indeferido, segundo o entendimento de que a autora não era dependente da segurada.

Sem razão, contudo.

No caso em tela, o óbito da segurada ocorreu em 11/05/2016, conforme cópia do atestado acostado às fls. 16, estando sua qualidade de segurada comprovada às fls. 48, visto que era aposentada por idade.

Com efeito, a Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97, deixou de considerar o menor sob guarda como dependente.

No entanto, o art. 33 da Lei 8.069/1990 (ECA) dispõe que o detentor da guarda é obrigado a dar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente sob sua responsabilidade, conferindo-lhe a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Vejamos:

"Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

Ambos os artigos são calcados precipuamente nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social. Todavia, enquanto o art. 33 da Lei 8.069/90 protege os interesses do menor, o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios busca a necessidade de comprovação de dependência econômica, afastando-se, assim, sua presunção absoluta.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.187/05. PROCESSAMENTO NA FORMA DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 527, II, DO CPC. TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. NETA DE EX-PENSIONISTA. QUALIDADE DE DEPENDENTE RECONHECIDA. VEROSSIMILHANÇA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COM O EX-SEGURADO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

(...)

IV - Os elementos de convicção coligidos no instrumento permitem inferir a verossimilhança do pedido, na medida em que a certidão de óbito da avó afirma o convívio desta em matrimônio com o segurado até o seu óbito, sendo que a inicial é expressa em afirmar que a agravada foi acolhida pela avó ainda em tenra idade, de maneira a evidenciar o convívio também com o segurado instituidor da pensão por morte e em período em muito anterior à concessão da sua guarda judicial à avó, com o que se deflui que a agravada, a priori, mantinha vínculo de dependência econômica com o segurado instituidor da pensão por morte, fazendo jus, portanto, à qualificação como dependente deste e à percepção do benefício.

V - O § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) assegura ao menor sob guarda a condição de dependente pra todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de tal forma que a proteção previdenciária, ainda que fora da legislação especial de regência da previdência social, estaria assegurada na hipótese vertente, em contraposição ao artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda judicial como dependente de segurado da previdência social.

VI - Conflito aparente de normas afastado mediante a compreensão das referidas leis sob a ótica da proteção social garantida à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, segundo a qual tanto a proteção social como a seguridade social são instrumentos da Ordem Social destinados ao alcance do bem-estar social e do bem comum (arts. 194 a 204 e 226 a 230), de tal forma que, em sendo normas da mesma espécie, pois ambas dispõem sobre proteção social, e da mesma hierarquia, pois são leis ordinárias, aplica-se aquela que dá maior proteção social, com o que, mesmo sem direito adquirido, o menor sob guarda judicial é dependente para fins previdenciários.

VII - Preliminar afastada. Agravo de instrumento improvido".

(DJU 19.10.2006, p. 727).

Dentro desse cenário, entendo que restou comprovada a dependência econômica da autora com relação à segurada falecida, na data do óbito.

A autora vivia sob a guarda da segurada desde os dois anos de idade aproximadamente, sendo entregue para sua genitora (Angela Macedo da Silva - ex-nora da segurada), somente após o óbito da avó.

Segundo o depoimento de Angela Macedo da Silva, o genitor de Miriã é falecido e "ninguém quis ficar com a autora", após a morte de FRANCISCA.

As testemunhas Nelson Vitor Ribeiro e Jorge Luiz Manhani, conhecidos da família, confirmaram que o pai da autora já havia falecido e FRANCISCA cuidava de MIRIÃ, mesmo tendo mãe viva, sendo a avó quem lhe dava tudo o que precisava, conferindo-lhe, inclusive, autorização para fazer compras em seus estabelecimentos (gás e supermercado), que posteriormente eram pagas por ela.

Consta, ainda, declaração prestada pela Secretaria de Estado da Eduação - E.E. Profª. Cinelzia Lorenci Maroni, informando que a autora é aluna dessa unidade de ensino, nos anos de 2014 a 2016, e teve como sua responsável FRANCISCA NEUSA DE MIRANDA SANTOS, a qual tratava dos assuntos escolares.

Pelo exposto, embora a mãe da autora esteja viva e a represente nesta ação, restou comprovado que a autora era dependente econômica de sua avó, vivendo sob sua guarda e responsabilidade moral e material, até o óbito desta.

Não há mínimas provas nos autos de que a autora, pelo menos desde os 02 anos de idade, tenha morado com sua genitora, ou que esta, de alguma forma, tenha arcado com algumas de suas despesas ou nutra algum interesse na guarda de sua filha.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

I - Como os pais do autor deixaram de exercer de fato seu poder familiar desde o ano de 1995, e a partir de então o avô do demandante obteve sua guarda de direito e de fato, é de se reconhecer o direito vindicado.

(...)

(AC 1596149, Rel. Des. Federal Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013)

Enfim, diante da ausência de provas em contrário, valho-me da presunção de dependência da autora com relação à segurada, detentora de sua guarda, prevista no 3º do art. 33 da Lei 8.069/1990.

Em resumo, restou incontroverso que, à época do óbito de FRANCISCA NEUSA DE MIRANDA (11/05/2016), o(a) falecido(a) detinha a condição de segurado(a) da Previdência Social (fls. 48), e a autora era sua dependente econômica, não tendo o Instituto-réu conseguido infirmar a validade dos documentos juntados nesse sentido.

A propósito, o recente julgado do C.STJ:

DIB e verbas de sucumbência, mantidas nos termos da sentença.

Sobre os consectários legais, obsevo que, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não podendo subsistir o critério adotado pela sentença, tampouco o requerido pelo INSS, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, nego provimento ao recurso interposto pelo INSS, e, de ofício, altero a forma de cálculos dos juros e correção monetária.

É o voto.