APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. MORTE PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO. PERSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EC 103/2019...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

Da preliminar.

Falta de interesse de agir. Inocorrência.

No julgamento pelo E. STF do RE 631.240/MG (tema 350/STF), foi firmada a seguinte tese: “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;” (...)

Nesta seara, tendo a presente ação sido ajuizada após a decisão supra, caberia a exigência da comprovação do prévio requerimento administrativo. Todavia, verifica-se que o feito encontra-se sentenciado com análise de mérito, tendo sido julgada procedente a pretensão do autor com a concessão do benefício pretendido.

Desta forma, ainda que não tenha havido o requerimento administrativo prévio, que em um primeiro momento poderia se caracterizar como um impeditivo para o prosseguimento do feito, nesta fase processual não se mostra razoável a sua exigência, posto que mais do que constituída a lide, já foi declarado o direito. Conduta diversa, nesta situação, iria contra o princípio da razoabilidade.

Outrossim, a apresentação de contestação de mérito à pretensão deduzida em juízo configura resistência ao provimento jurisdicional pleiteado, apta a afastar a alegação de falta de interesse de agir.

Passo ao exame do mérito.

O benefício previdenciário de pensão por morte é devido ao conjunto de dependentes do segurado, e encontra-se disciplinado pelos artigos 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, estando em vigor atualmente com a redação dada pela Lei n.º 13.846/2019 de 18.6.2019.

Sobre a concessão da pensão por morte, observa-se o teor da Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independentemente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

A concessão da pensão por morte independe de carência, a teor do artigo 26, I da Lei n. 8213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 da Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.786/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565 SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”

O artigo 16 da Lei n. 8213/91 discorre sobre os dependentes do segurado:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;               (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)          (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;     (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)  (Vigência)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.                    (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)    (Vide ADIN 4878)      (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.              (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.             (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis.                (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)”

Ainda sobre os critérios de concessão, por relevante, aponto que a Medida Provisória n. 664, de 30 de dezembro de 2014 alterou a redação do art. 74 da Lei n. 8.213/91, exigindo para concessão do benefício de pensão por morte que o beneficiário e o segurado estivessem casados há mais de 02 anos antes do óbito. No entanto, essa disposição não foi convertida em Lei, de maneira que, considerando o teor do artigo 5º da Lei n. 13.135/2015 (Art. 5º. Os atos praticados com base em dispositivos na Medida Provisória n. 664, de 30 de dezembro de 2014, serão revistos e adaptados ao disposto nesta Lei.), deve ser aplicado o disposto nos artigos 16 e 74 a 79 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 13.135/2015.

Por fim, o artigo 77 da Lei n. 8213/91 estabelece que: “Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.         (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)”. A norma prevê ainda as condições e prazos para manutenção da pensão por morte. 

No caso concreto.

A parte autora ajuizou a presente demanda objetivando o reconhecimento da morte presumida de seu marido e, consequentemente a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

A morte presumida permite a concessão da pensão por morte, conforme estabelecido nos artigos 74, III e 78 da Lei n. 8213/91:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)                (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

(...)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida

(...)

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.”

O MM juiz a quo reconheceu a morte presumida, e determinou a concessão da pensão por morte conforme fundamentação que segue:

“Dispõe o art. 78 da Lei 8.213/91, quando não vinculada a acidente, desastre ou catástrofe, a morte presumida restará configurada quando, após seis meses de ausência, for declarada judicialmente. Conforme consta dos autos, o demandado sofria de problemas psiquiátricos, sendo que estava afastado do trabalho, recebendo auxílio doença, circunstância indicativa de sua vulnerabilidade, o que o colocava em perigo de vida. Consta dos autos que foram empreendidas diversas diligências em busca do demandado, visando obter o seu paradeiro e todas restaram infrutíferas, inclusive instaurado Boletim de Ocorrência perante à Delegacia de Polícia de Embú Guaçú (fls. 12/13), não havendo, contudo, qualquer informação a respeito de seu paradeiro, desde a última data em que esteve com a família, qual seja 05/06/2007. Diante deste cenário, há robusta prova do desaparecimento do Sr. Antonio Domingues Correa, pois passados mais de 15 anos sem qualquer notícia de seu paradeiro, de modo que o pedido de declaração por morte presumida comporta acolhimento, conforme dispõe a legislação previdenciária (...) Diante das provas produzidas nos autos, restou incontroverso que o esposo da autora era segurado da previdência social, pois mantinha vínculo empregatício com a Construtora Seripa Manutenção, conforme CTPS, contudo estava afastado do trabalho emfunção de auxílio doença previdenciário, bem como consta que foi contribuinte em mais de 120 prestações (fls. 20/23). Sendo assim, a autora faz jus à pensão por morte presumida, em decorrência do desaparecimento de seu esposo, nos termos dos arts. 74, III, e 78 da Lei 8.213/1991, na medida que não se exige a carência de contribuição, conforme a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região – SP/MS (...)”

A parte autora trouxe aos autos Boletim de Ocorrência registrado em 21.08.2007 (ID 282161471), na qual consta o desaparecimento de seu marido, Sr. Antônio Domingues Correa, ocorrido em 05.06.2007.

Foram realizadas diligências no sentido de localizar o marido da requerente, que todavia, restaram infrutíferas e, por fim, foi determinada a citação por edital.

Desta feita, decorridos mais de dez anos sem que tenha sido localizado o marido da parte autora, é possível o reconhecimento de sua morte presumida para fins previdenciários, a partir de 05.06.2007.

Da dependência econômica.

A parte autora é esposa do Sr. Antônio Domingues Correa – certidão de casamento ID 282161467 – pelo que a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, inciso I da Lei n. 8213/91.

Da qualidade de segurado.

Consta no extrato do sistema CNIS ID 282161507 – pag. 1/4 que o marido da autora manteve diversos vínculos empregatícios desde 1975, e que seu último vínculo teve início em 29.07.2003. Consta ainda que usufruiu do benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 17/12/2003 a 15/03/2005.

Considerando a ausência de contribuição previdenciária após a cessação do benefício por incapacidade, tem-se que, a princípio manteria sua qualidade de segurado até 15.05.2005, a teor do art. 15, II da Lei n. 8213/91 c/c art. 14 do Decreto n. 3048/99.

Entretanto, no caso concreto, cabem algumas considerações.

Em consulta ao sistema informatizado da autarquia, verifica-se que o cônjuge da parte autora apresentava enfermidade ortopédica que lhe trazia incapacidade laboral, razão pela qual lhe foi concedido o auxílio-doença em 17.12.2003.

Consta nos laudos periciais administrativos que o segurado apresentava diagnóstico de necrose asséptica de cabeça de fêmur à direita, com encaminhamento ao cirurgião para avaliação de prótese total de quadril e que ao exame físico, constava-se deambulação dificultada (com apoio de bengala), encurtamento de membro inferior direito (aproximadamente de 1,5 cm em relação ao MIE), mobilidade do quadril direito limitada em grau médio, com dor acentuada à movimentação.

Na última avaliação, efetuada em 15.02.2005, foi constatada incapacidade laboral diante da manutenção do quadro clínico, entretanto, indicada alta ambulatorial, razão pela qual o benefício foi cessado em 15.03.2005.

Diante da gravidade do quadro clínico apresentado, não há indícios de que tenha o segurado recuperado sua capacidade laboral. Não há notícias de que tenha realizado cirurgia ou qualquer outro procedimento a fim de sanar os males ortopédicos.

É firme a jurisprudência no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que encontra-se incapacitado para o labor.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. OCORRÊNCIA DE MALES INCAPACITANTES. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir por período superior a doze meses em razão de ter sido acometido por males que o tornaram incapacitado para o trabalho.

2. O Tribunal a quo, com amparo na conclusão do laudo pericial, concluiu não restar demonstrado, nos autos que a segurada deixou o labor em razão de males incapacitantes.

3. A inversão do julgado, como pretende a recorrente, não está adstrita à interpretação da legislação federal, mas, sim, ao exame de matéria fático-probatória, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias. Incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp n. 864.906/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/3/2007, DJ de 26/3/2007, p. 320.)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO POR MAIS DE 12 MESES. MALES INCAPACITANTES. POSSIBILIDADE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA.

A Egrégia 3ª Seção desta Corte, firmou o entendimento no sentido de que o segurado que deixa de contribuir por período superior a doze meses, em virtude de males incapacitantes, não perde a qualidade de segurado;

Impossibilidade conhecimento do recurso especial pela divergência, quando os arestos dissidentes, trazidos aos autos, não guardam similitude fática com a questão debatida nos autos;

Agravo não provido.

(AgRg no REsp n. 494.190/PE, relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 2/9/2003, DJ de 22/9/2003, p. 402.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO DO FALECIDO INSTITUIDOR. DEIXOU DE CONTRIBUIR EM RAZÃO DO AGRAVAMENTO DO QUADRO PATOLÓGICO.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência.

2. Na condição de esposa a dependência econômica é presumida. Art. 16, I e § 4º da Lei 8.213/91 (Redação dada pela Lei nº 9.032/1995, vigente à data do óbito).

3. A jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

4. Preenchidos os requisitos, é devido o benefício de pensão por morte à autora, desde a data do óbito.

5. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

8. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002112-82.2016.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 14/12/2022)

Desta feita, evidenciada a impossibilidade do labor devido a enfermidade incapacitante, resta demonstrada a condição de segurado do marido da parte autora.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos, pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

Do termo inicial.

De acordo com a legislação previdência, nos casos de concessão em razão de morte presumida, o termo inicial é a data da decisão judicial (art. 74, III da Lei n. 8213/91):

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:                (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)                (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

(...)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. ”

Desta feita, o termo inicial do benefício ora concedido deve ser fixado na data da sentença (05.06.2023), momento em que reconhecida a morte presumida do segurado.

Ressalto a ausência de elementos a comprovar morosidade excessiva no trâmite da ação ou mesmo a inércia ou desídia do INSS quanto aos atos processuais que lhe cabia. Ademais, à parte autora incumbia diligenciar e promover o andamento do feito, evitando-se a promoção de atos processuais desnecessários.

Do valor do benefício. EC 103/2019. Não incidência.

Sobre a concessão da pensão por morte, observa-se o teor da Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

Nesta seara, considerando que a morte presumida do segurado foi fixada em 05.06.2007, no que se refere ao valor e duração do benefício não incide o teor da EC 103/2019.

Da atualização do débito.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a questão preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação para reformar a sentença no tocante ao termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação.

É o voto.