APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à preliminar arguida e ao recurso de apelação do INSS e negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS e por Maria Berenice Buscaratti, em face da sentença proferida em 27/01/15, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de pensão por morte à autora, genitora de Danilo Donizete Buscaratti de Oliviera, a partir da citação. Com correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Condenou a autarquia ao pagamento de custas.

Alega o apelante INSS, preliminarmente, cerceamento de defesa pelo "impedimento de fazer prova dos fatos contrários à pretensão da autora", a saber, anotações extemporâneas no Livro de Registro de Empregados do falecido, que sustentam as alegações da autora, e requerida a exibição de tal Livro, não realizada nos autos.

No mérito, aduz a autarquia que não restaram preenchidos os requisitos legais para a concessão de pensão por morte, notadamente a qualidade de dependência econômica em relação ao segurado falecido. Pugna pela reforma da sentença.

Caso mantido o decisum, requer seja determinada a isenção de custas, insurgindo-se contra os critérios de correção monetária e juros de mora.

Por sua vez, recorre a parte autora pugnando a fixação da DIB a partir do requerimento administrativo.

Com contrarrazões da parte autora (fl. 324), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A preliminar de cerceamento de defesa será analisada em conjunto com o mérito.

A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os RREE 415.454 e 416.827, Pleno, 8.2.2007, Gilmar Mendes, entendeu que o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

Não constitui demasia sublinhar que, por não correr a prescrição em relação aos dependentes absolutamente incapazes, mesmo que o benefício seja requerido depois de decorridos os 30 (trinta) dias do óbito do segurado, este será o termo inicial do benefício.

Na redação original do artigo 75, da Lei nº Lei 8.213/91, a RMI da pensão por morte era calculada mediante a aplicação do coeficiente de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (dois). Caso decorrente de acidente de trabalho, o coeficiente era de 100% (cem por cento) do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.

Com as modificações da Lei nº 9.032/95, o RMI passou a ser de 100% (cem por cento) do salário de benefício, mesmo que decorrente de acidente de trabalho.

Atualmente, o valor da renda mensal, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, corresponde a 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia na data do óbito, e, se não estava aposentado, 100% (cem por cento) da aposentadoria que receberia se fosse aposentado por invalidez.

O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Havendo mais de um dependente, a renda mensal do benefício é rateada em partes iguais (artigo 77, da Lei nº Lei 8.213/91), e, cessando o direito de um dos dependentes, sua parte reverte em favor dos demais (artigo 77, § 1º, da Lei nº Lei 8.213/91).

Nota-se que, nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que em relação às pessoas discriminadas no inciso I, a dependência é presumida. Tal condição de dependente, cumpre sublinhar, deve ser aferida no momento do óbito do instituidor, já que é com o falecimento que nasce o direito.

Conforme a lição de FREDERICO AMADO (In "Direito e Processo Previdenciário Sistematizado", 4ª edição, 2013, Editora Jus Podivm, p. 658-659), "também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro(a) que perceba alimentos" (...) assim como "o cônjuge separado de fato", mas este sem a presunção de dependência econômica. Com relação ao filho e ao irmão do instituidor, ressalta que o benefício só será devido quando a "invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado".

Nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91, o deferimento de pensão por morte independe do cumprimento de carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Contudo, após a edição da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

O termo final do benefício em questão, de acordo como o parágrafo 2º do artigo 77, da Lei 8.213/91, ocorre com: (i) a morte do pensionista; (ii) a emancipação ou a idade de 21 anos, salvo se inválido, do filho, equiparado ou irmão; (iii) a cessação da invalidez do pensionista inválido; (iv) o levantamento da interdição do pensionista com deficiência mental ou intelectual; e (v) o reaparecimento do segurado, no caos de morte presumida.

A atual redação do referido dispositivo inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Danilo Donizete Buscaratti de Oliveira, com 23 anos, em 03/09/10, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito (fl. 22).

Quanto à condição de dependente da parte autora em relação ao "de cujus", verifico que é relativa por se tratar de genitora do falecido (Certidão de Nascimento à fl. 66). Nesse ponto reside a controvérsia.

A dependência econômica do(a) genitor/a em relação ao filho(a) deve ser habitual e substancial, pois necessária ao sustento do pai ou da mãe do segurado(a) falecido, de modo que a sua falta prejudique o sustento familiar.

Não se caracteriza dependência econômica o mero auxílio financeiro, de modo eventual, do filho em relação aos genitores.

Quanto à comprovação, a Lei nº 8.213/91 não exige o início de prova material para comprovação da dependência econômica, com ressalva nos casos de carência ou qualidade de segurado para atividade rurícola ou tempo de serviço. (in "Curso de Direito e Processo Previdenciário". autor Frederico Amado. Editora JusPodivm. 8ª edição. p. 528).

Precedente:

Produzida a prova testemunhal (às fls. 159-170), embora favoráveis à pretensão da parte autora, verifica-se tratar-se de declarações genéricas a respeito da dependência econômica da genitora.

Com efeito, os depoimentos não se apresentaram consistentes acerca dessa dependência. Afirmaram as testemunhas genericamente que o "de cujus" ajudava (colaborava) com as despesas da casa, sem precisar valores.

A informação prestada na declaração testemunhal se apresenta dissonante quanto à realidade dos fatos e documentos dos autos.

A qualidade de segurado do falecido restou comprovada, conforme cópia da CTPS, CNIS, e do Livro de Registro de Empregados (fls. 25-30, 31, 36, 38).

Entretanto, alguns pontos merecem destaque acerca da condição financeira do de cujus. O último vínculo de trabalho reporta-se a 15/03/10 a 23/05/10, na função de "auxiliar de carregamento" em Estabelecimento de Avicultura.

A respeito do aludido vínculo, foi juntada cópia da Rescisão do Contrato de Trabalho (fl 38), de 23/05/10, cujo salário base do falecido era de aproximadamente R$ 700,00.

A par disso, verifica-se que o de cujus havia contraído algumas dívidas junto a estabelecimento bancário, cujo montante supera a renda por ele auferida (fls. 85-87). Para ilustrar, às fls. 41 e 42, referente a março e julho de 2010, existiam duas dívidas sendo uma no valor de R$ 1.244,80, e outra no valor de R$1.404,57. Outra dívida foi deixada pelo falecido, junto ao Banco Bradesco, conforme documento de fl. 207, com vencimento em 27/02/12, no valor de R$ 700,00. Ainda, cópia do IPVA da motocicleta dele (fl. 40), do exercício de 2010, no valor de R$ 259,04.

Nessa linha, apontadas as dívidas contraídas pelo falecido e seu salário, evidentemente incapaz de quitá-las, paira dúvida acerca do mesmo possuir condições financeiras de prover o sustento familiar, no caso, da genitora.

Defende a autora que era dependente do filho falecido, apontando como documento a sua inscrição no Livro de Registro de empregados, onde consta ela como sua beneficiária (fl. 31).

A respeito desse documento, o INSS requereu nos autos, em reiteradas manifestações, a exibição do Livro para perícia técnica grafotécnica, sob alegação de que a inscrição da genitora como beneficiária do filho falecido, ser extemporâne e não decorreu de inscrição firmada por ele próprio. Tal Livro foi apresentado, porém, não foi enviado à perícia tal como perquerido pelo Instituto.

Em paralelo, o INSS informou e comprovou nos autos, que a autora está inscrita e filiada à Previdência Social na condição de empresária/autônoma/contribuinte individual, sendo titular de um estabelecimento comercial denominado "Bar e Lanchonete Taco de Ouro", desde 1991, consoante documentos de fls. 95, 132-134 e 308, estando o comércio ativo em consulta realizada junto à Receita Federal, em 05/12/2011.

Ainda, vale informar que a autora recebe benefício previdenciário de auxílio-acidente desde 06/07/05 (fl. 176).

Embora a idoneidade do documento de fl. 31 (Livro de Registro de Empregados) relativo ao de cujus, apresente-se vulnerável até que se examine por perícia especializada, a pretensão da autora esbarra em outras evidências coligidas do conjunto probatório nos autos.

De todo conteúdo das provas analisadas, verifica-se que a autora não logrou em demonstrar a sua dependência econômica em relação ao filho, pelo que ausente o requisito legal, não faz jus ao benefício concedido em sentença.

Assim, prospera o recurso do INSS e a sentença merece reforma.

Por se tratar de beneficiária da justiça gratuita, deixo de condenar a autora nos ônus da sucumbência.

Ante do exposto, DOU PROVIMENTO À PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E À APELAÇÃO DO INSS para indeferir o benefício de pensão por morte à autora, E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR MARIA BERENICE BUSCARETTI DE OLIVEIRA, conforme fundamentação supra.

É o voto.