Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5844307-08.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
08/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/10/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS
PREENCHIDOS. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. MENOR SOB GUARDA.
RECURSO PROVIDO.
1. A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo
inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data
do requerimento. O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da
Previdência Social, na condição de dependentes do segurado.
2. Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o
termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre
a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.
3. Essa hipótese recebe o respaldo da jurisprudência do C. STJ e pela 3ª Seção desta E. Corte,
que vem decidindo pelo direito do menor sob guarda a receber pensão por morte, consoante os
precedentes : AGARESP 201500947640AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL - 691687 Rel. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE 18/11/2015 ; EI
00026347020074036121EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1449883 . Rel. Des. Fed. David
Dantas. Terceira Seção. e-DJF3 Judicial 02/06/2016.
4. Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Benedicta Mendes Pereira ( 85 anos -
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
aposentada desde 06/04/2004), em 22/11/17, encontra-se devidamente comprovada pela certidão
de óbito - avó da autora. In casu, a autora é menor nascida em 31/05/1988, sob a guarda da
falecida avó, conforme Certidão de Interdição (CID.10 F7 - Retardo Mental Moderado) e Termo de
Compromisso de Guarda, deferido por sentença judicial datada de 08/09/2010. Testemunhas
corroboram a pretensão, ao afirmarem que "a falecida avó sempre cuidou da neta (autora) desde
o nascimento, até o óbito da avó; os genitores nunca cuidaram da autora, sempre foi a avó, o pai
é desconhecido e não se tem notícias da mãe (...)".
5. Nesse contexto, a autora faz jus ao recebimento de pensão por morte, vez que comprovada
sua dependência econômica em relação à segurada instituidora (falecida). O benefício é devido
desde o óbito (22/11/17), acrescidos de correção monetária e juros de mora. Deferida a tutela
antecipada para imediata implantação do benefício.
6. Os honorários advocatícios (art. 85, §3º, do CPC) são devidos no percentual de 10% do valor
atualizado das parcelas vencidas até a data do acórdão, em consonância com o entendimento
aplicado por esta Oitava Turma, nas ações previdenciárias.
7. Apelação provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5844307-08.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: KELLY FRANCINE CORREA DA SILVA DE CAMARGO
CURADOR: IVONETE CORREA DA SILVA SCHUMACHER
Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5844307-08.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: KELLY FRANCINE CORREA DA SILVA DE CAMARGO
CURADOR: IVONETE CORREA DA SILVA SCHUMACHER
Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (12/04/19) proferida em ação movida em
face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS objetivando a concessão do
benefício de pensão por morte.
A r. sentença julgou improcedente o pedido. [id. 78161076]
Alega a parte autora a existência da qualidade de dependente (menor sob guarda), um dos
requisitos legais necessários à concessão do benefício, requerendo a reforma da r. sentença. [id.
78161079]
Sem contrarrazões.
Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento da apelação. [id. 127342284]
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5844307-08.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: KELLY FRANCINE CORREA DA SILVA DE CAMARGO
CURADOR: IVONETE CORREA DA SILVA SCHUMACHER
Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo
inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data
do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii)
do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão
judicial, no caso de morte presumida.
Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o
termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre
a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os RREE 415.454 e 416.827, Pleno,
8.2.2007, Gilmar Mendes, entendeu que o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser
regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.
Não constitui demasia sublinhar que, por não correr a prescrição em relação aos dependentes
absolutamente incapazes, mesmo que o benefício seja requerido depois de decorridos os 30
(trinta) dias do óbito do segurado, este será o termo inicial do benefício.
O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave;
...
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
...
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.
Nota-se que, nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários
comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que tal
condição de dependente, deve ser aferida no momento do óbito do instituidor, já que é com o
falecimento que nasce o direito.
Nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91, o deferimento de pensão por morte independe do
cumprimento de carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador
tinha qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da
aposentadoria.
Do caso dos autos.
Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Benedicta Mendes Pereira ( 85 anos - aposentada
desde 06/04/2004), em 22/11/17, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito -
avó da autora. [id. 78161017]
Houve requerimento administrativo apresentado em 13/12/17. [id. 78161024]
No entanto, a condição de dependente do requerente em relação à "de cujus", é objeto de
controversa na presente demanda.
In casu, a autora é menor nascida em 31/05/1988, sob a guarda da falecida avó, conforme
Certidão de Interdição (CID.10 F7 - Retardo Mental Moderado) e Termo de Compromisso de
Guarda, deferido por sentença judicial datada de 08/09/2010 [id. 78161016]. Ainda, carreou aos
autos comprovante de endereço comum.
Conforme laudo médico pericial realizado nos autos da Ação de Interdição [id. 78161022],
constatou-se que Kelly Francine Correa da Silva de Camargo é portadora de "Retardo Mental
Moderado - CID 10 F71", "nascida de parto normal - hospitalar, retardo do desenvolvimento
neuropsicomotor [retardo na marcha e fala], analfabeta, pais separados de paradeiro
desconhecidos (...)." [id. 78161022].
Por ocasião da contestação foi juntado CNIS da autora (sem registros) e da avó Benedicta
(aposentada).
Realizada prova testemunhal neste feito, as testemunhas foram unânimes em afirmar que "...a D.
Benedicta (avó) era quem cuidava da Kelly desde que esta era pequena, nenezinha, a avó foi
quem sempre cuidou da neta, até falecer, não se tem notícia da mãe da Kelly e desconhece o
pai... , a mãe da Kelly nunca cuidou dela, sempre foi a avó (...); a Kelly nunca morou com a mãe."
Nesse contexto, infere-se que a autora esteve sob os cuidados da avó, desde criança, quem lhe
dava o sustento e assistência moral/afetuosa, até o falecimento.
Com efeito, embora a qualidade de menor sob guarda não esteja no rol de dependentes da Lei nº
8.213/91, o fato é que a pretensão da autora está amparada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente - Lei nº 8.069/90- no art. 33 §3º:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.(Vide
Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a
situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o
direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Essa hipótese recebe o respaldo da jurisprudência do C. STJ e pela 3ª Seção desta E. Corte, que
vem decidindo pelo direito do menor sob guarda a receber pensão por morte, consoante julgados
a seguir:
EMEN: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.MENOR SOB GUARDA. PENSÃO POR
MORTE.REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPUS REGIT ACTUM. REVOGAÇÃO DO
BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7.
CRIANÇA E ADOLESCENTE. NORMA ESPECÍFICA. LEI Nº 8.069/90. 1. O benefício
dapensãotemporáriapor mortefoi conferido à parte ora agravada com lastro no princípio do
tempus regit actum. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a
concessão dapensão por mortedeve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao
tempo do eventomorte. 3. Uma vez reconhecido que foram preenchidos os requisitos para
concessão dapensão por morte,ao tempo de sua instituição, não cabe ao Superior Tribunal de
Justiça, na estreita via do Recurso Especial, adotar posicionamento diverso, pois, para isso, é
necessário adentrar no contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Ainda se
assim não fosse, "A criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do
Adolescente que confere aomenor sob guardaa condição de dependente para todos os efeitos,
inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de
proteção aomenor,embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e
da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) (...)"
(RMS 36.034/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe
15/4/2014). 5. Agravo Regimento não provido. ..EMEN: AGARESP 201500947640AGARESP -
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 691687 Rel. Herman
Benjamin. Segunda Turma. DJE 18/11/2015
EMEN: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.PENSÃO POR
MORTE. MENOR SOB GUARDAJUDICIAL DA FALECIDA. SERVIDORA PÚBLICA. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (CF, ART.
227). PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DA
ORDEM. 1. Omenor sob guardajudicial de servidor público do qual dependa economicamente no
momento do falecimento do responsável tem direito àpensãotemporária de que trata o art. 217, II,
b, da Lei 8.112/90. 2. O art. 5º da Lei 9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o
princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como
consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado Democrático de
Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 3º). 3.
Segurança concedida. ..EMEN: MS 201303751710MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 20589.
Rel. Min. Raul Araújo. Corte Especial. DJE 02/02/2016
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS.PENSÃO POR MORTE.
MENOR SOB GUARDA.RELAÇÃO AVOENGA. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
EM DIREITOS SOCIAIS. ANALOGIA LEGIS EM FAVOR DOMENOR SOB GUARDA.ARTS. 16, §
2º, DA LEI 8.213/91 (REDAÇÃO DA LEI 9.528/97), 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 33, §
3º, DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). DEPENDÊNCIA
COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. - Razões favorecem a parte autora em duas frentes:
primeiramente aplicação do principio da vedação de retrocesso em direitos sociais e, em seguida,
o argumento da analogia legis. - Admite-se a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais,
desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas -
"equivalente funcional", um instituto que mantenha a vantagem, o beneficio que auferia o titular do
direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de
direitos conferidos pela lei ao concretizar o principio constitucional da Igualdade e da Justiça
Social. - Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 (Lei 9.528/97) e art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90, à luz do art.
227 da Constituição Republicana de 1988: a redação atual do art. 16 sofre de lacuna
axiológica,pornão fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela
interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora
findapordar assistência previdenciária aomenor seja qual for seu status jurídico. Com isso temos
uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma
possui o seguinte alcance semântico, que findaporproteger: filho reconhecido (voluntária ou
judicialmente),menor sobtutela,menorenteado emenor sob guarda.O que importa é, caracterizada
a situação de dependência do infante, seja ele protegido pelas normas previdenciárias. - Haja
vista o conjunto probatório amealhado nos autos, demonstrada a dependência exclusiva do
promovente em relação ao avô, falecido. - Tanto o argumento de proibição no retrocesso em
direitos sociais quanto o argumento hermenêutico (uso da analogia e de interpretação
teleológico/sistemática) apontam em uma direção firme: reconhecida a dependência econômica
demenor sob guardaem relação a ex-segurado, como no caso sub judice, faz o infante jus ao
reconhecimento de seu direito àpensão por morte. - Embargos infringentes desprovidos. EI
00026347020074036121EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1449883 . Rel. Des. Fed. David
Dantas. Terceira Seção. e-DJF3 Judicial 02/06/2016.
Nesse contexto, a autora faz jus ao recebimento de pensão por morte, vez que comprovada sua
dependência econômica em relação à segurada instituidora (falecida).
O benefício é devido desde a data do óbito (22/11/17).
Com relação à correção monetária e juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei
9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por
arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas
em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em
precatório e o efetivo pagamento.
Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela
EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação,
que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.
Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos
afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E.
Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª
Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante
aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de
Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947,
com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não
tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa,
o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela
Lei 11.960/2009.
"In casu”, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, devem ser aplicados os
índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça
Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64,
de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA
MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016),observado o
entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.
Os honorários advocatícios (art. 85, §3º, do CPC) são devidos no percentual de 10% do valor
atualizado das parcelas vencidas até a data do acórdão, em consonância com o entendimento
aplicado por esta Oitava Turma, nas ações previdenciárias.
Tratando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 303
c.c. 304, do novo CPC, concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o
benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.
Ante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe o
benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, acrescido dos consectários legais, e
DETERMINO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, conforme fundamentação supra.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS
PREENCHIDOS. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. MENOR SOB GUARDA.
RECURSO PROVIDO.
1. A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo
inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data
do requerimento. O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da
Previdência Social, na condição de dependentes do segurado.
2. Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o
termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre
a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.
3. Essa hipótese recebe o respaldo da jurisprudência do C. STJ e pela 3ª Seção desta E. Corte,
que vem decidindo pelo direito do menor sob guarda a receber pensão por morte, consoante os
precedentes : AGARESP 201500947640AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL - 691687 Rel. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE 18/11/2015 ; EI
00026347020074036121EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1449883 . Rel. Des. Fed. David
Dantas. Terceira Seção. e-DJF3 Judicial 02/06/2016.
4. Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Benedicta Mendes Pereira ( 85 anos -
aposentada desde 06/04/2004), em 22/11/17, encontra-se devidamente comprovada pela certidão
de óbito - avó da autora. In casu, a autora é menor nascida em 31/05/1988, sob a guarda da
falecida avó, conforme Certidão de Interdição (CID.10 F7 - Retardo Mental Moderado) e Termo de
Compromisso de Guarda, deferido por sentença judicial datada de 08/09/2010. Testemunhas
corroboram a pretensão, ao afirmarem que "a falecida avó sempre cuidou da neta (autora) desde
o nascimento, até o óbito da avó; os genitores nunca cuidaram da autora, sempre foi a avó, o pai
é desconhecido e não se tem notícias da mãe (...)".
5. Nesse contexto, a autora faz jus ao recebimento de pensão por morte, vez que comprovada
sua dependência econômica em relação à segurada instituidora (falecida). O benefício é devido
desde o óbito (22/11/17), acrescidos de correção monetária e juros de mora. Deferida a tutela
antecipada para imediata implantação do benefício.
6. Os honorários advocatícios (art. 85, §3º, do CPC) são devidos no percentual de 10% do valor
atualizado das parcelas vencidas até a data do acórdão, em consonância com o entendimento
aplicado por esta Oitava Turma, nas ações previdenciárias.
7. Apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e conceder, de
ofício, a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
