APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - CONDIÇÃO DE SEGURADO NÃO COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO. TRF3. 0000550-63.2012.4.03.6140

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos do INSS e da parte autora, com majoração dos honorários advocatícios em relação à parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação proposta por ESDRAS MARIA DE JESUS MELO SOUZA e outros, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de pensão por morte: NB nº 21/147.925.623-1, recebida desde a data do óbito do instituidor VICENTE IZIDORO DE SOUZA, falecido em 04/01/2009, bem como danos morais no valor de 100 (cem) salários mínimos.

Em 01/11/2009, em razão do pedido de revisão do benefício e inclusão dos filhos menores do falecido, a pensão foi cessada, sob o argumento de erro administrativo ao conceder a pensão, vez que o instituidor VICENTE, não ostentava a condição de segurado no momento do óbito.

A r. sentença revogou a tutela que concedia o restabelecimento da pensão e determinou a cessação do beneficio de pensão por morte, ressaltando a impossibilidade dos valores recebidos indevidamente, por se tratar de decisão judicial, além do caráter alimentar do benefício percebido.

A parte autora apelou pugnando pela reforma da sentença, ao argumento de que foi demonstrada a condição de segurado do "de cujus" no momento de seu falecimento, vez que seu período de graça, após o ultimo recolhimento em 05/2006, em razão de estar desempregado estende-se por mais 36 meses, nos termos do artigo 15, I, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91. Requer a reforma integral da sentença.

Por outro lado, o INSS assevera que os valores devidos pela autora, em razão do julgamento pelo E. STF até declaração da inconstitucionalidade do artigo 115 da Lei 8.213/91 os valores pagos, mesmo de boa-fé, devem ser pagos como ressarcimento aos cofres do INSS, sob pena de enriquecimento ilícito. Requer o provimento do recurso permitindo a exigibilidade dos valores pagos indevidamente.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

Em razão de interesse de incapaz, os autos foram remetidos ao MPF, cujo parecer é no sentido de desprovimento dos recursos da parte autora e do INSS (fl. 371/378).

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

Os autores pretendem o restabelecimento do benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito do segurado VICENTE IZIDRO DE SOUZA,, falecido em 04/01/2009 (fl.27).

Houve pedido prévio administrativo deferido para que fosse concedida a pensão por morte à autora ESDRAS a partir do óbito. Em 21/08/2009 foi efetuado pedido de revisão do benefício pela autora (fl.71), que após tramitação administrativa foi indeferido culminando com a cassação da pensão por morte, ante a ausência de condição de segurado no Regime Geral da Previdência Social.

A questão fulcral é apreciação da condição de segurado, considerando que o último recolhimento regular da contribuição previdenciária do falecido ocorreu em 02/2006 e o óbito 04/01/2009. O INSS por sua vez requer a devolução de valores pagos indevidamente.

A parte autora alega que o falecido estava no período de graça de 36 (trinta e seis) meses, nos termos do artigo 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91.

O referido artigo assim dispõe:

Pois bem, pela análise do CNIS juntado aos autos às fls.316/318 verifica-se que o falecido perdeu a qualidade de segurado após o ultimo recolhimento da contribuição na competência de janeiro de 2001 (02/01/2001), vez que só voltou a contribuir a partir da competência de abril de 2002 (01 04/2002).

É verdade que até 01/2001 o falecido contava com mais de 120 (cento) contribuições e teria direito à prorrogação por mais 24 (vinte e quatro) meses, ate aquela data, conforme o estabelecido no § 1º, do artigo 15 da Lei 8.213/91.

Todavia, o falecido por já ter perdido a condição de segurado, não tem mais direito à prorrogação de mais 12 (doze) meses estabelecida no § 2º do mesmo diploma legal, haja vista a interrupção entre 01/2000 e 04/2001, conforme a alegação nas razões de reuso da parte autora.

Após, novas interrupções entre 30/11/2004 e 02/02/2006 e entre esta última data e 01/03/2007, o falecido perdeu o direito à prorrogação do § 1º, considerando que a soma dos recolhimentos de 120 contribuições não foi alcançada.

Ademais, pela análise do CNIS, verificam-se, ainda, que foram efetuados recolhimentos de contribuições após o falecimento de VICENTE, em 04/01/2009, segundo o relatório dos recolhimentos obtidos pelo CNIS, cuja juntada determino, fazendo parte integrante da decisão, e por esse motivo não podem ser reconhecidas.

Por tudo isso, o recurso da parte autora não merece acolhimento, considerando que não faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, ante a não comprovação da condição de segurado do falecido.

No mesmo sentido o parecer do D. Procurador Regional da República (fl. 371/378), in verbis:

"Desse modo, incontestável a perda da qualidade de segurado do de cujus a obstar a percepção de pensão por morte, a teor do que prevê o art.102 da Lei nº 8.213/91."

Ressalto que não há possibilidade de devolução dos valores recebidos por decisão judicial, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Confira-se julgamento a respeito da matéria no STJ:

No mesmo sentido o parecer ministerial (fl. 371,vº/372): "Com efeito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é benefício previdenciário tem caráter alimentar, não sendo possível restituição ante o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Além disso, foram os proventos recebidos de boa fé, sendo incontroverso o fato de que o equívoco foi da autarquia previdenciária, não havendo qualquer indício de fraudar".

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.

Da mesma maneira, desprovido o apelo interposto na vigência da nova lei, mas não tendo sido o INSS, em primeira instância, condenado em honorários advocatícios, não há que se falar, no caso, em majoração da verba honorária de sucumbência (STJ, AgInt no AREsp nº 1.300.570/ES, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 29/08/2018).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da autora e do INSS, mantendo na íntegra a sentença de primeiro grau. Majorados os honorários advocatícios da parte autora, nos termos acima expendidos.

É o voto.