APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE - REQUISITOS PREENCHIDOS - CONDIÇÃO DE SEGURADO COMPROVADA- BENEFÍCIO CONCEDIDO - FILHO INCAPAZ - DATA DO INÍCIO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso do coautor MATHEUS DE CARVALHO ZICHIA condenado o INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte a partir do óbito do genitor em 20/01/1997, por ser absolutamente incapaz naquela data, sendo que às prestações vencidas deve ser aplicada a correção monetária pelos critérios acima expendidos e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação proposta por ARGENTINA LAURA DE CARVALHO ZICHIA, MATHEUS DE CARVALHO ZICHIA, FABIANA DE CARVALHO ZICHIA e ANDRIANA DE CARVALHO ZICHIA ROMANO, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte de seu cônjuge, genitor e instituidor, JOÃO PEDRO MURAD ZICHIA, falecido em 20/01/1997.

O MM. Juiz de primeiro grau assim decidiu (fl.181, verso e fl. 182): "JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, julgando extinto o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, pelo que condeno o Instituto-réu a conceder o benefício de pensão por morte aos coautores Argentina Laura de Carvalho Zichia e Matheus de Carvalho Zichia, desde a data do primeiro requerimento administrativo do beneficio, 28/05/07 (NB 21/144.676.226-6), devendo incidir juros e correção monetária sobre as prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, desde quando devidas, compensando-se os valores já recebidos, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se, para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal, ainda, os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação à prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente. Sem custas. Diante da mínima sucumbência do autor, (art. 86, único do novo CPC), fixo, em seu favor, os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, 3º, 4º, inciso II e 5º, do novo Código de Processo Civil observando-se, ainda, as parcelas devidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, a teor do disposto na Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Deixo de determinar o reexame necessário, nos termos do art. 496, 3º, inciso I, do novo CPC, vez que não se trata de causa com valor superior ao previsto no referido artigo.".

O recurso de apelação interposto pela parte autora, pugna, apenas pela alteração da data do início pagamento de pensão por morte concedido ao coautor MATHEUS DE CARVALHO ZICHIA para a data do óbito do instituidor da pensão em 20/01/1997, por ser ele absolutamente incapaz na data do falecimento. Requer a majoração dos honorários advocatícios e afirma que o presente recurso visa o prequestionamento da matéria.

Por outro lado, o INSS alega que não restou comprovada a condição do segurado falecido à época do requerimento administrativo "nos idos de 2007", bem como a parte autora não logrou comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias após maio de 1995. Subsidiariamente, assevera que a aplicação dos juros de mora e correção monetária deve observar o estabelecido no artigo 1º-F da Lei 11.960/09, observada a prescrição quinquenal e fixação dos honorários advocatícios em 5% do valor das prestações vencidas. Por último aduz que o presente recurso visa o prequestionamento da matéria, caso seja interposto recurso da Autarquia para os Tribunais Superiores.

Com contrarrazões da parte autora, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

À fl.214, a autora Argentina Laura de Carvalho Zichia, peticiona em 17/08/2017 requerendo que seja observada a tramitação de procedimento judicial prioritário, disposto nos artigos 1.221-A e 1.211-B do Código de Processo Civil e artigo 71 da Lei do Idoso.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

A legislação vigente na data do óbito, 20/01/1997 era a redação original da Lei 8.231/91, sem as alterações posteriores implementadas pelas Lei 9.524 de 11/11/97 e Lei 13.183/2015.

Assim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 30 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991- redação original).

CASO CONCRETO

Os autores ARGENTINA LAURA DE CARVALHO ZICHIA, (viúva), MATHEUS DE CARVALHO ZICHIA, FABIANA DE CARVALHO ZICHIA e ANDRIANA DE CARVALHO ZICHIA ROMANO (filhos) ajuizaram ação previdenciária visando ao pagamento de pensão por morte do instituidor JOÃO PEDRO MURAD ZICHIA, cujo óbito ocorreu em 20/01/1997, conforme certidão de óbito acostada à fl. 52.

Os autores na inicial alegam que por desconhecimento de seus direitos, somente, em 28/05/2007(fl.88) requereram administrativamente perante o INSS o benefício de pensão por morte, do seu cônjuge e pai, restando, contudo, indeferido, ao argumento de que o falecido não ostentava a condição de segurado à época do óbito, considerando que o ultimo recolhimento efetuado de contribuições previdenciárias ocorreu em 11/1995, fato que estendeu sua qualidade de segurado até 30/11/1996, data anterior ao óbito.

Destaco que o falecido teve 04 (quatro) filhos com a autora, e que o coautor MATHEUS, nascido em 10/09/1991, conforme certidão de nascimento de fl.12, no momento do óbito em 20/01/1997(evento morte) tinha 05(cinco) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, e, no momento do requerimento administrativo (momento da ciência da Autarquia do óbito) em 28/05/2007 (fl. 88), MATHEUS contava com 15 (quinze) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias, isto é, o coautor era absolutamente incapaz nos dois momentos hábeis para contagem do início da prescrição.

Pois bem, o Código Civil em seus artigos 3º e 4º dispõem que, são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos e relativamente incapazes os maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos e no caso de pensão por morte, como no presente feito, contra eles não correm os prazos de prescrição.

Não há que se questionar que na data do requerimento administrativo (28/05/2007) que restou indeferido, em razão da ausência da condição de segurado do falecido. O INSS, na data do requerimento, não se utilizava do procedimento "CNIS-total", que supostamente daria à Autarquia o controle de todos os recolhimentos previdenciários efetuados pelos segurados, na condição de contribuinte individual/autônomo ou de empregados pagos pelas empresas, segundo informações s dos documentos de fl.91/98, considerando que o referido procedimento só entrou em vigor em 31/12/2008.

A parte autora não pode sofrer prejuízo por equívocos da Previdência Social, a ela competia fazer o requerimento de concessão de pensão por morte e à Autarquia deferir o pedido de benefício, tendo em vista os comprovantes de recolhimentos acostado pelos autores à fl. 40, 117, 119/120 e da relação do próprio Instituto, que ora determino a juntado fazendo parte integrante desta decisão, demonstrando que os recolhimentos nas datas 01/10/1996 a 31/12/1996, anteriores ao óbito.

Assim, o recurso do coautor MATHEUS deve ser acolhido para que seja alterada a data do início do benefício (DIB) para a data do óbito em 20/01/1997, por ter naquela época 05(cinco) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias e na data da DER, 15(quinze) anos, 08(oito) meses e 18 (dezoito) dias, fato irrelevante, considerando que para os menores absolutamente incapazes, não correm prazos de prescrição.

Neste sentido o seguinte julgamento:

Ressalto que, não obstante á época do ajuizamento da ação os filhos eram menores de 21 (vinte e um) anos de idade e um deles com cinco anos de idade, contudo, no curso da ação atingiram a maioridade, sendo desnecessária, portanto, a intervenção do Ministério Público Federal.

Quanto à aplicação dos juros de mora e da correção monetária vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral), não podendo ser acolhido, portanto, nesta parte o apelo dos autores.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, como requerido pela parte autora, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva aos dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS e dou parcial provimento ao recurso do coautor MATHEUS DE CARVALHO ZICHIA condenado INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte a partir do óbito do genitor em 20/01/1997, por ser absolutamente incapaz naquela data, sendo que às prestações vencidas a correção monetária deve ser aplicada pelos critérios acima expendidos e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

É o voto.