APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO RECONHECIDO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. QUALIDADE DO SEGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e negar provimento ao seu recurso, mantendo a tutela antecipada concedida na sentença, e, de ofício, especificar a forma dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação ordinária proposta por CRISTIANE PORFIRIO DE DEUS e WALLISSON CLEBER DE LIMA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo (a) segurado (a) AILTON DE LIMA (marido e genitor dos autores, respectivamente), falecido (a) aos 28/06/2005.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da data do ajuizamento da demanda (09/12/2013), com juros de mora calculados nos termos do Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal e correção monetária com base na Súmula 08 do TRF3ª Região e 148 do STJ. Outrossim, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor das prestações vencidas.

Determinada a antecipação de tutela para implantação imediata do benefício.

A r.sentença foi submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento da defesa, já que não lhe foi dado oportunidade de apresentar defesa de mérito ou produzir provas.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento da Remessa Necessária e do apelo do INSS, mantendo-se a sentença em sua integralidade e por seus próprios fundamentos.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Nesse passo, considerando a data do início de benefício (09/12/2013), a data da sentença (03/11/2016) e o valor do benefício (01 salário mínimo), bem como, que o Novo Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015), de plano, verifica-se que a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

PRELIMINAR

Preliminarmente, o réu alega cerceamento de defesa, tendo em vista que não lhe foi dada oportunidade de se manifestar quanto ao mérito do pedido.

Segundo consta, os autores ajuizaram a presente ação, aos 09/12/2013, sem, contudo, requerer previamente o benefício em sede administrativa.

O INSS apresentou contestação, alegando falta de interesse de agir, diante da ausência de requerimento admininstrativo.

O feito foi sobrestando por 120 dias, para aguardar o respectivo requerimento.

Os autores comprovaram, às fls. 82, que ingressaram com o pedido junto ao INSS, no dia 23/03/2016, tendo o INSS tido vista dos autos, em 10/2016.

Em 11/2016, foi proferida a r.sentença, que entendeu presente o interesse de agir dos autores, julgando o mérito da ação.

A meu ver, não há que se falar em cerceamento de defesa. Nos termos do entendimento exposado pela douta Procuradora Regional da República, como toda a ação previdenciária encontra-se sob a custódia do INSS, esta Autarquia tem o poder e o dever de mostrar o deferimento ou indeferimento do pedido e suas razões.

E quando à possibilidade de responder às questões de mérito, verifica-se que o réu foi intimado de todos os atos do processo não tendo em nenhum momento se manifestado a respeito, não podendo, agora, alegar prejuízo.

Ademais, não seria razoável, após o desenrolar de toda a ação judicial, em que foram produzidas provas com as garantias dos princípios do contraditório e da ampla defesa, culminando ao final em sentença procedente, inclusive, com antecipação da tutela, anular todo o processo, para que fosse juntado aos autos o desenrolar do procedimento administrativo, o qual, o réu tem em seu poder.

Preliminar rejeitada.

Prossigo.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

CRISTIANE PORFIRIO DE DEUS, nascida aos 07/04/1981, e WALLISSON CLEBER DE LIMA, nascido aos 08/07/2003, pretendem a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de AILTON DE LIMA (marido e genitor dos autores, respectivamente, trabalhador rural/segurado especial), falecido aos 28/06/2005.

A qualidade de dependente dos autores com relação ao segurado foi comprovada mediante documentos de fls.15/16.

Como é sabido, foi garantida ao segurado especial a possibilidade do reconhecimento do tempo de serviço rural, mesmo ausente recolhimento das contribuições, para o fim de obtenção de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente (art. 39 da Lei 8.213/1991).

A comprovação do tempo de serviço em atividade rural deve ser feita mediante a apresentação de início de prova material, conforme preceitua o artigo 55, § 3º, da Lei de Benefícios, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, entendimento cristalizado na Súmula nº 149, do C. STJ: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário".

Considerando a dificuldade do trabalhador rural na obtenção da prova escrita, o Eg. STJ vem admitindo outros documentos além daqueles previstos no artigo 106, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, cujo rol não é taxativo, mas sim, exemplificativo (AgRg no REsp nº 1362145/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campell Marques, DJe 01/04/2013; AgRg no Ag nº 1419422/MG, 6ª Turma, Relatora Ministra Assussete Magalhães, DJe 03/06/2013; AgRg no AREsp nº 324.476/SE, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 28/06/2013).

E atendendo as precárias condições em que se desenvolve o trabalho do lavrador e as dificuldades na obtenção de prova material do seu labor, quando do julgamento do REsp. 1.321.493/PR, realizado segundo a sistemática de recurso representativo da controvérsia (CPC, art. 543-C), abrandou-se a exigência da prova admitindo-se início de prova material sobre parte do lapso temporal pretendido, a ser complementada por idônea e robusta prova testemunhal.

Frisa-se, ademais, que a C. 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.348.633/SP, também representativo de controvérsia, admite, inclusive, o tempo de serviço rural anterior à prova documental, desde que, claro, corroborado por prova testemunhal idônea. Nesse sentido, precedentes desta E. 7ª Turma (AC 2013.03.99.020629-8/SP, Des. Fed. Paulo Domingues, DJ 09/04/2018).

Nesse passo, a jurisprudência sedimentou o entendimento de que a prova testemunhal possui aptidão para ampliar a eficácia probatória da prova material trazida aos autos, sendo desnecessária a sua contemporaneidade para todo o período de carência que se pretende comprovar (Recurso Especial Repetitivo 1.348.633/SP, (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 5/12/2014) e Súmula 577 do Eg. STJ.

Dito tudo isso, no caso, observo que a qualidade de segurado especial do segurado restou satisfatoriamente comprovada.

Consta da certidão de casamento do segurado com a autora, ocorrido aos 25/08/2001, que ambos foram qualificados como lavradores.

Somado a isso, observa-se que o falecido, aos 01/04/2005, firmou contrato de parceria agrícola pelo prazo de 09 meses, com Toshiro Tanaka, para cultivo de hortaliças em geral, sendo qualificado em referido contrato como agricultor.

As testemunhas ouvidas confirmaram que o segurado trabalhava junto com sua esposa na lavoura do Sítio de Toshiro Tanaka, cultivando diversas hortaliças.

Nesse sentido, o depoimento pessoal de CRISTIANE, alegando que o que plantavam era para subsistência e o que sobrava era para venda.

Com esse panorama, entendo que restou comprovada a atividade campesina do segurado. A autora produziu provas suficientes e cabais em nome do falecido marido, demonstrando que este era segurado especial na data do óbito, pelos menos de 2001 a 2005, inexistindo provas ao contrário capazes de afastar tal presunção.

E como a dependência econômica dos autores é presumida, estão preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte, que para a autora será vitalícia (óbito anterior à Lei 13.135/2015), e para o autor deverá perdurar até 08/07/2024, data em que completará 21 anos de idade.

A data do início do benefício deveria ser a data do requerimento administrativo, no entanto, mantenho a data definida na sentença (09/12/2013), já que não impugnada especificamente pelo réu.

Vencido o INSS, devem ser mantidas as verbas de sucumbência estipuladas na sentença, com os honorários advocatícios fixados em 15% do valor das prestações vencidas, já que também não impugnadas especificamente pelo réu.

Quanto aos consectários legais, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode subsistir na integralidade o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Por fim, considerando as evidências coligidas nos autos, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, já que se trata de benefício de caráter alimentar, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada requerida.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e nego provimento ao seu recurso, mantenho a tutela antecipada concedida na sentença, e, de ofício, especifico a forma dos juros e da correção monetária, nos termos em que fundamentado.

É o voto.