APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRESCRIÇÃO. DIB. VERBA HONORÁRIA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pelo réu e ao recurso adesivo interposto pela autora, manter a tutela antecipada, e, de ofício, especificar o critério de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação ordinária proposta por DULCE MARTINS DE ARAÚJO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo (a) segurado (a) JANIVALDO BEZERRA DA SILVA, falecido aos 26/03/2014.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da data do óbito, com juros e correção monetária calculados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9494/1997 c/c a Lei 11.960/2009.

Custas e despesas que não houver isenção, a cargo do réu, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Determinada a antecipação de tutela para implantação imediata do benefício.

O INSS apelou, requerendo, preliminarmente, a suspensão do processo até julgamento final da ação judicial que discute a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado. No mérito alegou não estar comprovado que a autora era companheira do segurado, devendo a sentença ser reformada. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal em relação a todas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação e que a data do início do benefício seja a data da citação.

A parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo a aplicação do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal aos consectários legais e a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

A parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fls. 36).

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Preliminarmente, ressalto que a prescrição não corre durante o curso do processo administrativo, sendo a presente ação ajuizada dentro do prazo de 5 anos contado do seu término, não havendo que se falar, portanto, em prescrição quinquenal.

Pois bem.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8,.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

A autora, nascida aos 09/07/1969, pretende a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito de seu companheiro JANIVALDO BEZERRA DA SILVA, ocorrido aos 26/03/2014.

A qualidade de segurado do "de cujus" está sobejamente comprovada às fls. 23/35 e 80/86.

Não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da ação previdenciária em que se discute se o segurado deveria ser aposentado por invalidez, visto que estava em gozo de auxílio doença, no momento do óbito, conforme provam os documentos de fls. 23/35.

Houve pedido administrativo, aos 25/04/2014, que foi indeferido por não estar comprovada a união estável entre a autora e o segurado.

Sem razão a Autarquia Previdenciária.

A autora vivia com o segurado no mesmo endereço (Rua Mario Trintim, 66, município de Taciba/SP), pelo menos desde 2009, conforme provam os documentos de fls. 15, 19, 33/38 e 42/47. A autora também foi a declarante na certidão de óbito, no qual constou que viviam maritalmente em união estável (fls. 22), e foi a pessoa autorizada judicialmente a levantar os valores depositados na conta poupança do segurado (fls. 48).

As testemunhas ouvidas (João Maria Delgandio e Eutanil Pereira da Silva), vizinhas do casal, em audiência realizada no ano de 2015, asseguraram, com convicção, que a autora e o segurado moravam juntos há pelo menos 07 anos, até a data do óbito de JANIVALDO, e que ambos viviam como se fossem casados.

Enfim, não há dúvidas da existência da união estável entre a autora e o segurado, iniciada, no mínimo, no ano de 2008, conforme se extrai do conjunto probatório produzido.

A data do início do benefício deve ser a data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/1991, data em que a autora já preenchia os requisitos necessários para o reconhecimento de seu direito.

Sem ignorar a discussão acerca da data de início da exigência dos critérios exigidos aos cônjuges ou companheiros previstos no artigo 77, §2º, inciso V, da Lei 8.213/1991, não há dúvidas de que a pensão da autora deve ser vitalícia, já que a união estável em questão perdurava por mais de dois anos, o segurado possuía mais de 18 contribuições, e a autora contava com mais de 44 anos de idade na data do óbito de seu companheiro.

Vencido o INSS, deve ser mantida a verba honorária fixada na sentença, eis que razoavelmente estipulada em razão da moderada dificuldade da questão, e por ser a que ordinariamente é determinada pela C. 7ª Turma desta Corte Regional.

Quanto aos consectários legais, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, tampouco o requerido pelas partes, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar e assistencial do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada concedida pelo Juízo "a quo".

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo réu e ao recurso adesivo interposto pela autora, mantenho a tutela antecipada, e, de ofício, especifico o critério de cálculo dos juros e da correção monetária.

É o voto.