PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO CONHECIDO. NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL COM OUTRO EXPERT NÃO DEMONSTRADA. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar, para conhecer do agravo retido e, no mérito, negar-lhe provimento, e DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 08.05.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (29.07.2014). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, nos termos dos arts. 41 e 41-A da Lei n° 8.213/1991 e alterações posteriores, com incidência do IPCA-E a partir da inscrição do precatório, e serão acrescidas de juros de mora, a partir da citação, à taxa de 0,5% ao mês até o início da vigência do Novo Código Civil (10.01.2003), e a partir de então, aplicar-se-á a taxa de 1% ao mês até 30.06.2009, quando será adotado juros de 0,5% ao mês, aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido, para que seja anulada a sentença, e realizada nova prova pericial, com profissional habilitado, para comprovação do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa ser preexistente à sua filiação ao RGPS.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, considerando o pedido expresso do INSS, em preliminar da apelação, para conhecimento do agravo retido (fls. 80-92), nos termos do art. 523, do CPC/1973, passo à sua análise.

Não procede a alegação de nulidade da perícia. A Perita, especialista da área de saúde com regular registro no Conselho Regional de Fisioterapia, cuja competência para a realização de perícias na área ortopédica, tendentes à elaboração de diagnóstico e avaliação físico-funcional, tem previsão legal e está regulamentada nas Resoluções dos Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (CREFITO), do Conselho de Fonoaudiologia, Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), do Conselho Nacional de Educação e no Ministério do Trabalho.

Ademais, logrou analisar os documentos médicos juntados pela parte autora, procedeu ao exame físico e justificou a sua conclusão.

O fato da autarquia ter discordado da conclusão da perita de confiança do juízo, por si só, não desqualifica a perícia.

Assim, tendo a perita nomeada pelo Juízo "a quo" procedido com boa técnica ao exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição da perícia médica. Nesse sentido:

Desse modo, nego provimento ao agravo retido, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Acresça-se, também, que será garantida a condição de segurado ao trabalhador rural que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS, desde que comprovado o labor, mediante ao menos início de prova documental, corroborado por prova testemunhal, consoante estabelecido na Súmula nº 149 do STJ.

Também é pacífico o entendimento dos Tribunais, considerando as difíceis condições dos trabalhadores rurais, admitir a extensão da qualificação do cônjuge ou companheiro à esposa ou companheira, bem como da filha solteira residente na casa paterna. (REsp 707.846/CE, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ de 14/3/2005)

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (28.08.2014 - fls. 101-106) atesta que a autora, trabalhadora rural (fls. 02-03, 40, 61, 63 e 101), 64 anos de idade, é portadora de espondiloartrose lombar, osteofitos, desidratação discal, diminuição dos espaços discais lombares, esclerose das articulações lombares, calcificações vasculares, osteopenia lombar e quadril, apresentando-se ao exame físico, com dor à palpação na coluna lombar, dores nas pernas, fraqueza muscular na coluna lombar e em membros inferiores, e dificuldade para deambular. Afirma que as afecções espondiloartrose, osteófitos, osteopenia e hérnia discal são inerentes a grupo etário, graves, de ordem degenerativas e progressivas, e impede o exercício de qualquer trabalho, pois se trata de doenças que causam diminuição da amplitude de movimento da coluna lombar e pernas, fraqueza muscular generalizada, dor na coluna lombar e em membros inferiores ao movimento. Aduz, ainda, que devido à idade avançada, baixa escolaridade e às limitações das quais é portadora, a pericianda não está capacitada para desempenhar outras funções. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando a data de início da incapacidade laboral em 2013, quando realizou a cirurgia.

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 40, 61, 63 e 137) que a parte autora, sem nunca ter tido vínculo com a Previdência, se filiou ao Regime Geral da Previdência Social, em 02.2011, aos quase 60 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual, até 06.2013 (fl. 63), e requereu benefício de auxílio doença em 17.07.2013 (fl. 46), indeferido em razão da não constatação de incapacidade laborativa.

Ressalto que não houve comprovação da alegada atividade habitual de trabalhadora rural/lavradora no período controverso (2012/2013), ou mesmo em interregno anterior, cabendo destacar que há a necessidade de comprovação do labor rural, mesmo descontínuo, no período de carência do benefício (doze meses imediatamente anterior ao requerimento administrativo).

Nesse sentido, nota-se que o único início de prova material apresentado, certidão de casamento (fl. 13), remonta à data muito longínqua do período a ser comprovado o exercício do trabalho rural, ressaltando-se, ainda, que não houve produção de prova testemunhal, a fim de demonstrar o alegado labor rural no período controverso, conforme Súmula 149 do STJ.

Ademais, verifico que a autora juntou aos autos relatórios médicos contemporâneos ou posteriores ao requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 17.07.2013 (fls. 41-44 e 105), o que impede a verificação da evolução das doenças, do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, nota-se pelo teor dos documentos médicos (fls. 41-43 e 105) e laudo pericial, que as patologias constatadas na perícia judicial eram presentes em momento anterior à sua filiação ao RGPS (02.2011), já lhe causando incapacidade laborativa em data anterior ao início dos recolhimentos previdenciários, ressalvando-se o estágio avançado do seu quadro clínico.

Nesse passo, verifica-se que a cirurgia realizada em 2013, segundo laudo pericial (fls. 101 e 104), foi para tentativa de correção da afecção (hérnia discal), que era presente em momento pretérito, já lhe causando incapacidade laborativa em data anterior ao início dos recolhimentos previdenciários (02.2011).

Ademais, destaca-se o relato da própria requerente, na pericia judicial, que afirma que há anos sentia fortes na coluna lombar e que irradiava para as pernas, de forma que tinha e ainda tem dificuldade para deambular, a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao filiar-se à Previdência.

Assim, observa-se que houve a progressão das doenças da requerente, até mesmo pela idade avançada, mas a prova dos autos demonstra que a incapacidade laborativa era presente em período anterior à sua filiação ao RGPS.

Destaco que o fato de o INSS ter indeferido o benefício de auxílio doença à parte autora em razão de não constatação de incapacidade laborativa (fl. 46) não gera presunção absoluta quanto ao preenchimento dos demais requisitos exigidos pela legislação de regência. Ao Poder Judiciário cabe a função de analisar a legalidade das concessões administrativas, ou seja, o preenchimento de todos os requisitos legais (carência, qualidade de segurado e incapacidade laboral) dos casos concretos que lhe são apresentados.

Por fim, vale salientar, conforme conjunto probatório, que tratam-se de doenças inerentes a grupo etário, degenerativas e evolutivas, não sendo crível que surgissem abruptamente e a incapacitasse exatamente após o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias para adquirir a qualidade de segurada e cumprir a carência exigida para a concessão dos benefícios em espécie.

Nesse passo, forçoso concluir que a incapacidade laborativa já se manifestara, e que a parte autora filiou-se ao RGPS com o fim de obter a aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doenças, geradoras de incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, acolho a preliminar, para conhecer do agravo retido e, no mérito, nego-lhe provimento, e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.