PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 19.02.2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (23.01.2013). Determinou que nos valores em atraso, desde as respectivas competências, incidirá correção monetária, aplicando-se a Lei n° 11.960/2009, desde a sua vigência até 25.03.2015, adotando-se os critérios da TR desde 29.06.2009 até 25.03.2015, e a partir de então, utilizando-se o índice IPCA-E, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à razão de 0,5% ao mês, nos moldes da Lei n° 9.494/1997. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor total da condenação, nos termos do art. 20, §3° do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 78-80, 129 e 131) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença, com DIB em 29.01.2010 e RMI no valor de R$ 880,00 (fl. 84 e Plenus). Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 23.01.2013 e RMI no valor de R$ 678,00 (fl. 151).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da não demonstração de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do retorno ao trabalho após a DIB estabelecida na sentença. Subsidiariamente, requer a compensação das competências em que houve exercício de atividade laborativa com recebimento de salário, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, ou da citação, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.01.2013), seu valor aproximado (um salário mínimo - fl. 151), pelos valores administrativos já pagos (fl. 84), e a data da sentença (19.02.2016), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada pelo INSS, e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (17.09.2014 - fls. 74-76 e 121) atesta que a autora, cozinheira (fls. 02-03, 12-13, 75, 97, 121 e 146), com 48 anos, é portadora de doença psiquiátrica, sendo analisado ao exame clínico que não responde bem às perguntas, é muito esquecida, não está bem situada no tempo e no espaço, pois faz uso de altas doses de medicamentos psicotrópicos há longa data. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 08.04.2006, data constante na declaração fornecida pela Saúde Mental (fl. 121).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 20-21, 23-24, 27, 30-36, 38-56 e 77) demonstram que a parte autora desde 2006 vem se tratando pela mesma patologia, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora apresenta manifestações de incapacidade laboral desde 04.2006, início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido até 11.2012, de forma quase ininterrupta (fl. 146), pela mesma patologia, de modo que se coaduna com a conclusão pericial de irreversibilidade do quadro clínico.

Desta feita, demonstrado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse ponto, observo ausente qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez à época pretendida, uma vez que os documentos apresentados (fls. 20-21, 23-24, 27, 30-36, 38-56 e 77) apenas indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária e/ou da atividade habitual, evidenciando a possibilidade de recuperação da patologia em razão dos tratamentos indicados.

Desta feita, considerando a constatação da incapacidade laborativa, de forma permanente, apenas com a realização da perícia médica do juízo nos presentes autos, e ausente requerimento administrativo nesse período, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (06.11.2014 - fl. 82v°).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.