PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, previsto nos artigos 42/47 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 31.07.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a restabelecer a aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa (25.02.2014). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, nos termos dos artigos 41 e 41-A da Lei n° 8.213/1991 e alterações posteriores, com incidência do IPCA-E, a partir da inscrição do precatório, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à razão de 0,5% ao mês até o início da vigência do Novo Código Civil (10.01.2003), quando será aplicado o percentual de 1% ao mês até 30.06.2009 e, a partir de então, incidirão juros de 0,5% aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 87 e 90-91) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria com DIB em 30.11.2007 e RMI de R$ 558,41 (fls. 110-111).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa constatada pela perita judicial ser apenas parcial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminar suscitada pela autarquia rejeitada, e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (26.02.2015 - fls. 69-71) atesta que o autor, pedreiro (fls. 02-03, 22, 47-48 e 69), 43 anos de idade, é portador de lesão por corte profundo na mão, apresentando ao exame físico, ADM e força 0 da mão. Relata que tal lesão é de natureza grave, se encontra estabilizada, e impede o exercício de atividades que requeiram esforço físico continuado, especialmente sua atividade habitual (pedreiro). Assevera que o periciando está definitivamente incapacitado para sua atividade habitual, mas pode ser reabilitado profissionalmente para outras atividades profissionais. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laboral desde a data da lesão (2006).

Verifico ausentes relatórios médicos que atestem a necessidade do afastamento do trabalho de forma definitiva.

Por sua vez, nota-se que, desde a perícia judicial realizada na ação precedente (fls. 12 e 22), foi constada a incapacidade laborativa parcial do requerente, com impedimento para o exercício de atividades braçais, e indicação da necessidade de afastamento de sua atividade habitual, sendo suscetível à reabilitação profissional.

Aponto que, de acordo com o art. 69 da Lei nº 8.212/91, é dever da Autarquia proceder à revisão de concessões e manutenções de benefícios, apurando irregularidades e falhas existentes, sendo este corolário legal do poder de autotutela da Administração Pública, que tem o dever de rever seus atos, quando eivados de vícios.

Acrescento que não cabe ao judiciário impedir a realização das perícias administrativas periódicas, ainda que o benefício seja concedido judicialmente, pois a inspeção é prerrogativa legal do INSS. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez  deve se submeter periodicamente a exame médico a cargo da Previdência, não se tratando de benefício de caráter permanente.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de pedreiro.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 47 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Considerando que não houve insurgência das partes, o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado na mesma data determinada na r. sentença.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, para submissão da parte autora ao programa de reabilitação profissional, nos termos da fundamentação exposta.

Oficie-se ao INSS para que proceda à imediata alteração da aposentadoria por invalidez para o benefício de auxílio doença, para submissão da parte autora ao programa de reabilitação profissional, no mesmo marco inicial estabelecido na sentença.

É como voto.