PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 26.06.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação (06.03.2015). Determinou que nas prestações em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária nos termos do art. 41, § 7°, da Lei nº 8.213/1991, Leis n°s 6.899/1981, 8.542/1992 e 8.880/1984, além da Súmula 8 do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e serão acrescidos juros de mora, a partir da data de citação. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa. Dispensado o reexame necessário.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 137 e 142). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 09.03.2015 e RMI de R$ 1.076,14 (fl. 167 e Plenus).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma do julgado, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e que seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, vale observar que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminar arguida pela autarquia rejeitada.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

A autora, que alega ser doméstica/diarista (recolhimentos de contribuições previdenciárias como facultativa e CTPS com outras funções - fls. 19-20 e 22-33), 37 anos na data da perícia (04.04.2016), afirma ser portadora de enxaqueca, hérnia de disco em coluna lombo-sacra, varizes de MMII e pequeno derrame articular em joelho direito, que a tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 04.04.2016 (fls. 77-81), o Expert atestou que a pericianda é portadora de enxaqueca, varizes de MMII, derrame em joelho direito e hérnia de disco com radiculopatia em coluna. Relata que a patologia de varizes de membros inferiores, sem tratamento atualmente, não causa incapacidade, que o pequeno derrame em joelho direito, em acompanhamento ortopédico, causa incapacidade parcial, e que as protrusões na coluna, com radiculopatia, determinam uma importante limitação dos movimentos, acompanhada de dor crônica. Informa que a paciente foi orientada pelo ortopedista que a acompanha que, em caso de não melhora do quadro clínico, será encaminhada para o serviço de neurologia, a fim de que possa explorar uma possibilidade de intervenção cirúrgica. Afirma que a pericianda atualmente não tem condições de exercer qualquer atividade laborativa, em razão de possuir limitação dos movimentos, com dor crônica, e atesta a possibilidade de minoração dos efeitos com intervenção cirúrgica. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária, por um período de no mínimo 06 meses, e atesta a possibilidade de a parte autora ser submetida à reabilitação profissional em momento posterior, para atividade laboral com menos esforço físico. Estima o início da incapacidade laborativa em 09.2014.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou a autora juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente a alegada incapacidade laborativa de forma permanente.

Ressalto as informações no laudo pericial, no sentido de que a incapacidade laborativa é temporária em razão da possibilidade de minoração dos efeitos com intervenção cirúrgica, e da viabilidade de reabilitação profissional em momento posterior, para atividade laboral com menos esforço físico, evidenciando a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer documento médico apto a comprovar a alegada incapacidade de longo prazo (permanente), a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez. Nota-se que o único relatório médico juntado aos autos (fl. 34), a despeito de atestar restrição funcional em razão das doenças das quais a parte autora é portadora, não indica a necessidade de afastamento definitivo do trabalho, e não é suficiente para anular as conclusões da perícia judicial, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

Desse modo, vislumbra-se a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, cabe à parte autora, atualmente com 39 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial na data da citação (06.03.2015 - fls. 41-42 e 140).

Em que pesem as alegações da autarquia, nota-se que a restrição funcional ao exercício da atividade habitual da autora, em razão das patologias das quais é portadora, e constatada pelo expert na data da perícia judicial (04.04.2016 - fl. 77), remonta a pelo menos 08.2014 (fl. 34).

Não obstante, o requerimento administrativo protocolado pela autora em 23.09.2014 (fl. 38) perante a autarquia, objeto da pretensão inicial, informa que não houve comparecimento da requerente para conclusão do exame médico pericial administrativo, de forma a obstar o entendimento da existência de pretensão resistida em tal período. Não há elementos comprobatórios para se infirmar tal informação administrativa.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a ausência de requerimento administrativo, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da citação (06.03.2015 - fls. 41-42), pois comprovado que a incapacidade já era presente em tal data.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.