PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CARACTERIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

A sentença prolatada em 22.10.2013 julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos termos que seguem: "ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para conceder o auxílio-doença a partir da data estipulada pelo perito como inicio da incapacidade em janeiro de 2013, devendo vigorar até seis meses após a realização da perícia judicial (22/04/2013 - fl. 78), ao cabo do qual a autora deverá ser submetida a nova avaliação médica pelo INSS. Antecipo os efeitos da tutela, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).Condeno o réu ao pagamento dos atrasados, com compensação dos valores já quitados pela concessão do auxílio doença pela via administrativa. Sobre os valores devidos incidirão juros de mora e correção monetária, nos termos dos itens 4.3.1 e 4.3.2 do Manual de Cálculos da Justiça Federal, instituído pela Resolução nº 134/2010 do CJF. Condeno ainda o INSS ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação, observado o disposto na súmula 111 do STJ.P.R.I. " Omissa quanto à remessa necessária.

Apela a parte autora requerendo preliminarmente a nulidade da sentença eis que proferida em desacordo com os documento médicos por ela carreada aos autos. No mérito alega que faz jus à aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir do pedido administrativo.

Apela o INSS requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir, pois a autarquia teria comprovado que no momento do ajuizamento do feito a parte autora recebia benefício. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo pericial. Pede ainda a redistribuição do ônus da sucumbência, e a aplicação dos juros de mora e correção monetária de acordo com o previsto na Lei n. 11.960/2009.

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal.

Às fls. 211/217 requer a parte autora a concessão da tutela de evidência para a imediata implantação da aposentadoria por invalidez.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.01.2013), seu valor aproximado e a data da sentença (22.10.2013), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora.

Em que pesem as alegações da parte autora, nota-se que o laudo médico pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Não se vislumbram no laudo as alegadas inconsistências, e o fato da conclusão não lhe favorecer plenamente, por si só, não desqualifica a perícia.

Nota-se que o teor do laudo pericial não está em dissonância com o conjunto probatório apresentado, vez que avalia as enfermidades elencadas nos documentos médicos apresentados pela parte autora. Nesse sentido, apura-se que mesmo os relatórios médicos de fls. 32/35 não informam a existência de incapacidade laboral definitiva.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Assim, tendo o perito nomeado pelo Juízo a quo procedido o devido exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição/complementação da perícia.

Também não prospera o pedido do INSS de extinção do feito sem julgamento do mérito ante a falta de interesse de agir.

Anoto que o presente feito foi ajuizado em novembro de 2012, momento em que, de acordo com o extrato do sistema CNIS de fls. 90, a parte autora não gozava de nenhum benefício previdenciário.

Ademais, nota-se a existência de pedido administrativo de auxílio doença efetuado em 05.10.2012 (fls. 217) que foi denegado pelo motivo 03-PARECER CONTRÁRIO DA PERÍCIA MÉDICA, pelo que não há que se falar em extinção do feito por falta de interesse de agir.

Passo ao exame dos critérios de concessão do benefício.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, com 42 anos de idade no momento da perícia médica judicial, afirma que é portadora de múltiplas doenças, condição que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 22.04.2013 (fls. 75/78) revela que a autora é portadora de Transtorno Depressivo Moderado, Fibromialgia e Transtorno Somatiforme. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária, fixando a data de início da incapacidade em janeiro de 2013, e estima prazo para reavaliação em seis meses.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, de rigor a concessão do auxílio doença.

Quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, nota-se que a autora, com 42 anos de idade no momento da perícia, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, apresentando quadro clínico passível de recuperação, resta incabível a sua concessão.

Nesse sentido, nota-se a ausência de qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade que enseja a concessão da aposentadoria por invalidez.

Na hipótese, vislumbra-se a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, portanto é de se priorizar a busca pela sua efetivação, cabendo à sua parte autora, beneficiária do auxílio doença, aderir ao tratamento médico adequado, e ao processo de recuperação.

Quanto ao termo inicial, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 05.10.2012 - fls. 217, é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício, eis que evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento, conforme documentação médica apresentada às fls. 32/51.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Indefiro o pedido de tutela de evidência. Considerando o caráter transitório do benefício ora concedido, e decorrido o prazo estipulado pelo médico perito para reavaliação das condições da saúde da parte autora, cabe a autarquia verificar se as condições necessárias para a manutenção do benefício se mantem.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença no tocante ao termo inicial do benefício e, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.