PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez com pedido de tutela antecipada.

A sentença prolatada em 18.05.2017 julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade para o trabalho. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, suspensa a exigibilidade ante o deferimento da assistência judiciária gratuita.

A autora ofertou apelação. Preliminarmente, pugna pela tempestividade do presente recurso bem como pela prioridade etária na tramitação consubstanciado no artigo 1.048, inciso I do NCPC e pela intempestividade da contestação ofertada pela autarquia-ré por ter sido atingida pelo instituto da preclusão. Afirma que a continuidade das atividades laborais acarretará no agravamento das moléstias que a acometem, e que o indeferimento comprometerá de forma irreparável os meios para a sua subsistência. Pondera que além de não ter sido observada suas condições pessoais, físicas e sociais, o laudo pericial não corresponde à realidade e, no mais requer, a condenação da Autarquia- ré assim como a imposição de demais cominações legais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a preliminar de preclusão.

Do compulsar dos autos, verifico que apesar de ter sido determinada a citação do réu na decisão de fls. 69, a mesma não ocorreu, razão pela qual, em 24.06.2016, foi proferida decisão interlocutória que converteu o julgamento em diligência (fls.167) para a efetivo cumprimento do ato citatório, nos termos no artigo 239, §1° do CPC, que ocorreu naquela mesma data, consoante certidão de fls. 168. Nesse passo, considerando que a contestação do INSS (fls. 169/172) foi protocolada em 11.07.2016, dentro do prazo legal, não há que se falar em intempestividade.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento desses benefícios não se encontra presente, pois não foi comprovada a incapacidade para o trabalho.

A autora, faxineira, 63 anos, afirma possuir poliartrite (CID M13), bursite do ombro (CID M75.5), espondilose (CID M47), síndrome do manguito rotador (CID M75.1) dentre outras enfermidades de ordem ortopédica.

No laudo médico pericial elaborado em 19.05.2015 (fls. 209/218) o Expert, especialista em ortopedia e traumatologia, atesta que a pericianda é portadora de Artralgia em membros superiores e Lombalgia. Conforme se extrai do laudo pericial, a examinanda não possui nenhuma limitação que comprove a alegação de dor incapacitante e de difícil controle, não havendo exames complementares que comprovem alterações incapacitantes. Nessa linha, vale transcrever o seguinte trecho da discussão: "Não detectamos ao exame clínico criterioso atual, justificativas para queixas alegadas pela pericianda, particularmente Artralgia em membros superiores e lombalgia. Creditando seu histórico, concluímos evolução favorável para os males referidos. (...) Não caracterizo situação de incapacidade para atividade laboriosa habitual.", ou seja, a patologia de que sofre a autora não a torna incapacitante. Assim, não há razão para, como pretende a requerente, o juízo desconsiderar a conclusão do laudo pericial. A prova produzida nos autos não infirma o conteúdo do laudo pericial, haja vista que nenhum dos documentos médicos a eles acostados afirmam que ela esteja incapacitada para o trabalho tampouco exigisse o afastamento do ambiente laboral. Alias, esses documentos somente atestam que a pericianda é portadora da referida enfermidade, sendo, plenamente possível possuir uma doença sem, contudo, padecer de incapacidade laboral. É o caso dos autos.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou a autora juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente sua incapacidade. Os atestados médicos trazidos à baila (fls.27/34 realizados entre 2008/2012) não comprovam a alegada incapacidade, não se prestando a elidir as conclusões das perícias judicial e administrativa, que gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.