PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA REJEITADA. AUXÍLIO DOENÇA. CONCESSÃO MANTIDA. INCAPACIDADE TOTAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, negar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8213/91.

A sentença prolatada em 06.10.2014 julgou procedente o pedido conforme segue: "Isso posto, julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, para condenar o réu a pagar à parte autora o benefício de auxílio doença desde 21.03.2012 (data do requerimento administrativo - fl. 20), inclusive o abono anual, devendo esse benefício de prestação continuada ser calculado e pago segundo os critérios da Lei n. 8.213/91.Antecipo os efeitos da tutela (CPC, art. 273) e determino que o requerido inicie o pagamento o auxílio doença, no prazo de até 30 dias a partir da intimação desta sentença, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 em seu favor, devendo apresentar nos autos a carta de concessão com a memória de cálculos. Os valores em atraso deverão ser pagos após o trânsito em julgado, descontadas eventuais quantias pagas administrativamente ou por força da antecipação dos efeitos da tutela, com correção monetária desde as datas dos vencimentos das prestações, bem como juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 406 do Código Civil vigente e art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional, até 30.06.2009, e, a partir desta data, incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.Condeno o réu no pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data desta sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas (Súmula 111 do E. STJ).Sem reexame necessário (CPC, art. 475, 2º).Custas na forma da lei.P.R.I.".

Apela o INSS requerendo inicialmente o recebimento do recurso no duplo efeito, com suspensão da tutela. No mérito, pugna pela improcedência do pedido ante a preexistência da doença incapacitante no momento da filiação do autor ao RGPS. Aduz que há fraude quanto à data de início do vínculo de trabalho do autor. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício e o desconto das parcelas correspondente aos meses em que a parte autora recolheu contribuição previdenciária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a preliminar de suspensão da tutela.

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, auxiliar de serviços gerais, com 47 anos de idade no momento da perícia médica, afirma ser portador de neoplasia maligna, condição que, alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 16.08.2013 (fls. 158/161) revela que o autor é portador de neoplasia maligna do reto. Informa a existência de incapacidade total e temporária desde 29.07.2011.

A enfermidade que acomete o autor é isenta de carência.

Quanto à condição de segurado do autor a MM. Juíza a quo assim decidiu: "Quanto à condição de segurado, consta que o autor mantinha um vínculo empregatício com início em 01.09.2010 (fl. 27), porém não reconhecido pelo réu, ao argumento de fraude. Isso porque, verificou-se em pesquisa administrativa que, não obstante o registro ter sido efetuado com data de admissão em 01.09.2010, as informações pertinentes (GFIP) foram prestadas em 26.09.2011, quando o requerente já se encontrava incapacitado. Constatou-se, outrossim, que o empregador é cunhado do autor. De fato, extrai-se do conjunto probatório que, em 01.09.2010, a empresa "Fernando Donizetti de Souza" admitiu três funcionários, a saber, Willians Aparecido Ferreira, José Donizete Passoni (irmão do autor) e Marcos Antonio Passoni (autor).Todavia, a GFIP do período informava a existência de apenas um funcionário, Willians. Tal documento foi substituído em março de 2011 para a inclusão de José Donizete e em setembro de 2011 para a inclusão do autor. O requerido apurou, ainda, aparente divergência na documentação referente a tais registros, posto que a cópia do livro de registro apresentado no bojo do procedimento administrativo difere daquele vistoriado em diligência administrativa: naquele não consta o registro de Willians. A esse respeito, o empregador esclareceu (fls. 234/235) que, em 01.09.2010, ocorreu a abertura do Livro de Registro de Empregados referente a MATRÍCULA CEI nº 512085430982, cuja propriedade rural objeto é denominada SÍTIO GIRASSOL" (...). Prossegue narrando que na data de 21.12.2010 adquiri um imóvel rural denominado SÍTIO PITO ACESO, localizado no município de Caconde/SP, conforme escritura anexa. Desta feita, realizei a mudança da atividade de piscicultura para a propriedade acima descrita em data de 01.01.2012, vindo a realizar uma nova inscrição MATRÍCULA CEI 51.213.66525/87, conforme documentos anexos, razão pela qual, transferi meus funcionários para a nova matrícula (...).Quanto à ausência no novo livro do funcionário Willians Aparecido Ferreira, informa que houve a rescisão do respectivo contrato de trabalho. Ainda, esclarece que o atraso na prestação das informações e no recolhimento das contribuições se deu por questões financeiras e em relação a todos os funcionários contratados pela empresa, e não apenas quanto à Marcos Donizetti. Ressalta que o primeiro registro (Willians) se manteve regular por apenas sete meses. Tais informações estão em consonância com os documentos carreados aos autos e com o quanto alegado pela parte autora. A corroborar, ainda, há os testemunhos colhidos (fls. 291/292).A propósito, Diomara Penha Arruda Franchil, contadora responsável pela empresa "Fernando Donizette de Souza" declarou que no presente caso foram entregues duas GFIP, por motivo imputável a Fernando, que deixou de enviar parte da documentação necessária para a regulamentação dos registros ao escritório da depoente, alegando falta de recursos financeiros para fazer os recolhimentos, solicitando que aguardasse o levantamento de dinheiro para regularizar a situação. Igualmente, informou que "não se recorda os nomes dos demais funcionários de Fernando que está na mesma situação que o autor, mas supera cinco". Por sua vez, Willians Aparecido Ferreira revelou que conhece o autor. Em setembro de 2010 trabalhavam juntos em uma piscicultura em um sítio de Caconde, denominado Girassol(...). Trabalhou no local por um ano. Na época eram funcionários de Fernando o depoente, Marcos e Donizete(...). Não chegou a mudar de local de trabalho durante o tempo que foi funcionário de Fernando, trabalhou apenas no sítio Girassol". Diante disso, não vislumbro ocorrência de fraude e, em consequência, reputo comprovada a relação laboral tida entre o autor e a empresa "Fernando Donizette de Souza", com início em 01.09.2010.Cumpre esclarecer que o responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é o empregador, não podendo tal ônus ser incumbido ao empregado. Compete ao INSS, entretanto, fiscalizar o cumprimento da obrigação a cargo do empregador. Afasto, assim, a falta de condição de segurado do requerente."

De fato, em que pesem as alegações da autarquia, o conjunto probatório apresentado evidencia o efetivo labor do autor desde 2010.

Willian Aparecido, em audiência de instrução realizada em 01.07.2014, informa que em setembro de 2010 trabalhava com o autor no Sítio Girassol em Caconde, onde se desenvolvia a piscicultura. Acrescenta que trabalhou na função de serviços gerais por um ano, e que ele, o autor e o irmão do autor eram funcionário de Fernando e recebiam holerites e o pagamento em dia.

Diomara, contadora do empregador, esclarece que a regularização das contribuições previdenciárias sofreu atraso em razão de desídia do empregador, que alegava falta de recursos financeiros.

Assinalo que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Portanto, evidenciada a existência de incapacidade laboral total e temporária, e preenchidos os demais requisitos, de rigor a concessão do auxílio doença.

Em relação ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 21.03.2012 - fls. 20, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício, eis que o conjunto probatório evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter auferido alguma forma de remuneração para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção do auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de suspensão da antecipação da tutela arguida pelo INSS, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.