PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. DISPENSA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE PREPARO. CONCESSÃO TUTELA ANTECIPADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolher a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, e DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 15.04.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (01.10.2013). Determinou que sobre os valores em atraso, a partir das respectivas competências até a data de 30.06.2009, incidirá correção monetária pelo índice INPC, e a partir de 01.07.2009 até o efetivo pagamento, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, alterado pela Lei n° 11.960/2009, e serão acrescidos juros de mora, a partir da data da citação até o dia 30.06.2009, com taxa de 1% (um por cento) ao mês, e após tal data, deverão obedecer os parâmetros estipulados no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, alterado pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Omissa quanto à remessa necessária.

A parte autora interpõe recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. No mérito, pleiteia a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, ressalvando o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio doença desde a data do indeferimento administrativo em 17.04.2012.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando, preliminarmente, a dispensa de antecipação do preparo recursal. No mérito, pleiteia a reforma do julgado, sob argumento da inexistência de incapacidade laborativa necessária à concessão da aposentadoria por invalidez.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.10.2013), seu valor aproximado (Plenus) e a data da sentença (15.04.2014), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame das preliminares suscitadas pelas partes.

Acolho a preliminar arguida pelo INSS, pois a Autarquia goza das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública, e não está obrigada a efetuar depósito prévio do preparo, que no entendimento firmado pelos tribunais superiores abarca o porte de remessa e retorno.

Nesse sentido:

A preliminar suscitada pela parte autora confunde-se com o mérito, e com este será analisado.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão da aposentadoria por invalidez.

O autor, serviços gerais, 45 anos na data da perícia (21.05.2013), afirma ser portador de dor intensa em membros inferiores, de caráter contínuo e progressivo, em razão de varizes (trombose venosa), que o tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 21.05.2013 (fls. 101-122, e complemento: fls. 145-155), o Expert atestou que o periciando é portador de afecção crônica em membros inferiores (varizes de membros inferiores sem úlcera ou inflamação), dorsalgia e dor articular. Relata que a patologia crônica dos membros inferiores causa-lhe dores na realização de esforços repetitivos, sobrecargas, carregamento de peso, empurrar objetos, trabalhos pesados ou atividades que necessitem de longos períodos na posição ortostática (de pé) e também na realização de médias caminhadas, ressaltando a existência de limitação do periciando para tais atividades. Informa que a atividade que o autor exercia antes do acometimento pela patologia em questão é de natureza moderada a pesada quanto ao esforço físico e movimentação e, apesar da baixa recuperação do periciando, há a possibilidade de retorno ou agravo dos sintomas caso haja uso excessivo da movimentação dos membros inferiores, como em situação de carregamento de peso, execução de tarefas pesadas ou longas permanência na posição ortostática. Conclui pela existência de incapacidade parcial, indefinida e multiprofissional para as atividades laborais que demandem esforços excessivo e/ou repetitivos com os membros inferiores, temperaturas elevadas, sobrecargas, carregamento de peso, empurrar objetos, trabalhos pesados ou atividades que necessitem de longos períodos na posição ortostática (de pé) e também na realização de médias caminhadas, ressaltando a possibilidade de reabilitação profissional para atividades laborativas que respeitem as limitações da parte autora, e possam ser executadas em posição sentada ou que haja alternância de posição (em pé/sentado), sem prevalecer a posição em pé. Não indica o início da incapacidade laborativa, ressaltando que pelo fato de a doença ser crônico-degenerativa não haveria precisão para tal estimativa.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou o autor juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente a alegada incapacidade laborativa de forma permanente.

Ressalto as informações no laudo pericial, no sentido de que, a despeito das restrições funcionais para o exercício de atividades laborais que demandem esforços excessivo e/ou repetitivos com os membros inferiores, temperaturas elevadas, sobrecargas, carregamento de peso, empurrar objetos, trabalhos pesados ou atividades que necessitem de longos períodos na posição ortostática (de pé) e também na realização de médias caminhadas, o periciando é suscetível à reabilitação profissional para atividades laborativas que respeitem as suas limitações, tais como atividades que possam ser executadas em posição sentada ou que haja alternância de posição (em pé/sentado), sem prevalecer a posição em pé. Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, tornando-se inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Nota-se que os documentos juntados aos autos (fls. 13-14, 78, 113-117 e 119-121), a despeito de atestarem a patologia alegada pela parte autora, não indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma permanente. Há que se observar, portanto, que os mencionados relatórios médicos não comprovam a alegada incapacidade de longo prazo (permanente), a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez, e não são suficientes para anular as conclusões da perícia judicial, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

Constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 50 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que concerne ao termo inicial do benefício, depreende-se do conjunto probatório (documentos juntados aos autos e conclusão pericial) que a restrição funcional ao exercício da atividade habitual do autor, em razão das patologias das quais é portador, e constatada pelo expert na data da perícia judicial (21.05.2013 - fl. 101), remonta a pelo menos 26.03.2012 (fl. 117), evidenciando que o indeferimento do auxílio doença, com requerimento administrativo em 27.03.2012 (fl. 51), foi indevido.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e indeferimento indevido do respectivo benefício, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (27.03.2012 - fl. 51), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolho a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para conceder o benefício previdenciário de auxílio doença, e DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação exposta.

Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), acolho a preliminar da parte autora, e determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício de auxílio doença com data de início - DIB em 27.03.2012 e renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Outrossim, advirto que o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

É o voto.