PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 10.02.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo (05.07.2011). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, em conformidade com as disposições contidas no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n° 134/2010. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 108 e 111) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 05.07.2011 e RMI de R$ 545,00 (fls. 113-114).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão de ter concedido o benefício de auxílio doença após a data fixada pelo perito judicial para reavaliação da capacidade laboral da parte autora. No mérito, pleiteia a reforma do julgado, sob alegação de que o benefício de auxílio doença deve ser concedido apenas nas competências 05.07.2011 a 09.04.2014, conforme termo final fixado pelo perito judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Requerimento da parte autora para retroagir a DIB da aposentadoria por invalidez, concedida administrativamente, para o marco inicial do auxílio doença judicial. Pleiteia, ainda, a fixação de honorários de sucumbência recursal ao INSS, nos termos do art. 85, §10, do CPC/2015 (fls. 136-137).

Manifestação do INSS, requerendo a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual superveniente (fl. 141).

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, assinalo que a sentença não é passível de nulidade, pois observou todos os requisitos legais da legislação de regência.

Nesse sentido, destaco que o perito judicial apenas estimou o prazo de um ano para reavaliação da capacidade laborativa da parte autora, tratando-se de evento futuro e incerto, ou seja, não há a efetiva previsão da recuperação da capacidade da segurada no interregno considerado.

Em que pese as alegações da autarquia, nota-se que não trouxe aos autos qualquer prova de reavaliação administrativa da capacidade laborativa da requerente para comprovar a inexistência de incapacidade laboral, após a data estimada pelo Expert.

Assim, nos termos do art. 332 e 333, II do CPC/1973 (arts. 369 e 373, II, do CPC/2015), observo que cabe ao réu a comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu.

Desse modo, rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (09.04.2013 - fls. 77-78) atesta que a autora, promotora de vendas (fls. 02, 06, 46-48, 65 e 77), com 39 anos, é portadora de lesões nos quadris, apresentando ao exame físico, limitação da mobilidade de ambos os quadris e diminuição das rotações em grau médio, com aumento da lordose na coluna lombar. Informa que a doença é de natureza congênita, produz reflexo no sistema osteomuscular e a incapacita para o exercício da atividade que está exercendo. Conclui pela existência de incapacidade total e temporária para o trabalho, suscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o início da incapacidade laboral em 02 anos anteriores à data da perícia judicial (aproximadamente 04.2011). Estima, ainda, a possibilidade de reavaliação da capacidade laborativa da requerente em um ano da data da perícia.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez na presente ação. Mesmo os atestados médicos carreados aos autos pela parte autora (fls. 32-33 e 36), contemporâneos à data do requerimento administrativo (05.07.2011 - fl. 71), indicam apenas a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária.

Vislumbra-se, do conjunto probatório, a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão do auxílio doença.

Nesse passo, observo que a autora recebe atualmente aposentadoria por invalidez NB n° 175.875.597-8, desde 22.02.2017 (fls. 136-138), concedida administrativamente. Nota-se, portanto, a persistência da incapacidade laborativa da parte autora, após o prazo estipulado pelo perito judicial, de forma contrária ao alegado pelo INSS.

Assim, determino o termo final do auxílio doença no dia anterior à data da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez (21.02.2017).

Em tal contexto, indefiro o pedido da parte autora (fls. 136-137) de retroação do termo inicial da aposentadoria por invalidez, concedida administrativamente, para o marco inicial do benefício de auxílio doença judicial, em razão de não ter sido comprovada nos presentes autos a existência de incapacidade laboral de forma total e permanente à época pretendida.

Por fim, não se trata de caso de perda superveniente de interesse processual, com consequente extinção do processo, sem resolução do mérito, conforme alegado pelo INSS (fl. 141), pois remanesce o interesse processual da parte autora ao recebimento das parcelas pretéritas do benefício de auxílio doença, cuja incapacidade laborativa foi comprovada na presente ação.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não se aplica as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Desse modo, indefiro o pedido da parte autora para fixação de honorários sucumbenciais ao INSS, nos termos do art. 85, §10, do CPC/2015 (fls. 136-137).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.